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DOCUMENTO DE LA COMISION DE USUARIOS DEL ETOSS SOBRE LA RENEGOCIACIÓN DEL CONTRATO DE AGUAS ARGENTINAS

Tanto en el artículo 9 de la Ley 25.561 como en el artículo 3 del Decreto 293/02 se fijan claramente los criterios a tener en cuenta en la renegociación de los contratos de servicios públicos.

Teniendo en cuenta las particulares circunstancias que enmarcaron la Concesión de aguas y cloacas y que se previó analizar en el contexto de la renegociación diversos aspectos como la rentabilidad de la Concesionaria, las inversiones efectivamente realizadas, el cumplimiento de las obligaciones comprometidas entre otros, necesariamente concluimos que la Ley 25.561 habilitó al Estado Nacional encarar la revisión integral del Contrato de Concesión que nos ocupa.

Tal posición fue sostenida desde un principio por la Comisión de Usuarios del ETOSS y así se lo hizo saber tanto al ETOSS como al Ministerio de Economía mediante notas que se acompañan como ANEXOS I y II, respectivamente.

“Por otra parte, en lo que respecta a los contenidos de la renegociación, queremos reiterar que deben incluirse en la misma todos los aspectos y criterios abordados por las distintas normas dictadas al efecto, con el fin de lograr una renegociación integral de los contratos” (Nota al Ministerio de Economía de la Nación).

Así tenemos que no resultaría lógico que se analizara la rentabilidad de la Concesionaria, las inversiones efectivamente realizadas y el grado de cumpimiento de las demás obligaciones contractuales al solo efecto de lograr una solución transitoria, sin intentar corregir las causas que provocaron los incumplimientos y los efectos negativos derivados de los mismos.

Consideramos por tanto que debe analizarse cuidadosamente la actitud de la Concesionaria a los largo de la Concesión, si ha actuado con eficiencia, los beneficios obtenidos a partir de las sucesivas e ilegales renegociaciones y los incumplimientos en los que ha incurrido.

En aras de lograr una solución justa tanto para la Concesionaria como para los usuarios, deben valorarse las consecuencias provocadas por la actual emergencia en la economía de la Concesión sin perder de vista las circunstancias previas y la conducta de la Concesionaria desde que asumió la responsabilidad de prestar el servicio .

Coincidimos con la Comisión Renegociadora en cuanto sostiene: “Así, sin perjuicio del análisis del impacto que sufra en un determinado momento la economía del contrato- en el caso que nos ocupa, como resultado del supuesto previsto por la ley 25.561 – debería también analizarse en forma conjunta los resultados obtenidos en los años pasados por el contratista y los efectos de la renegociación en la vida futura de la relación jurídica”.

No coincidimos en cambio con la Comisión Renegociadora cuando pretende, invocando la Resolución ME Nº 20/02, limitar la adecuación del contrato durante el período de emergencia sin introducir cambios estructurales (Pag. 4 del Informe Fase II), por cuanto entendemos que es un momento oportuno para anular todas aquellas cuestiones incorporadas ilegalmente por las sucesivas renegociaciones en detrimento de los usuarios, implementar aquellas que, si bien muchas fueron introducidas en las negociaciones impugnadas, son necesarias para un mejor control (Ej. Empresa Modelo) y perfeccionar aquellos mecanismos tendientes a lograr el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas por la Concesionaria.

Entendemos que una Resolución Ministerial no puede cambiar el sentido de lo dispuesto en una ley pretendiendo limita los alcances de la renegociación, siendo que se desprende claramente del espíritu de la ley 25.561 y de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 293/02, que se consideró necesario la revisión integral del Contrato de Concesión en cuestión.

Al respecto la Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho (Dictamen Nº 126/95 del 03/08/95): “... la renegociación es un acto jurídico bilateral cuyo objeto es la renegociación del contrato en forma completa y global y de naturaleza transaccional, por el que las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”.

Con fecha 30 de julio de 2.002, las Asociaciones miembros de la Comisión de Usuarios presentaron una nota ante el Ministerio de Economía (ANEXO II) por la que se expresó, entre otras cosas, lo siguiente:

“Es condición insoslayable que una vez que se hayan cumplido satisfactoriamente las distintas etapas conforme fueran previstas en la normativa vigente, sus resultados sean sometidos al procedimiento de Audiencia Pública”.

“Dicho procedimiento de consulta deberá garantizar la posibilidad de ofrecer y producir prueba, incluyendo la citación de funcionarios estatales y privados (de las corporaciones de servicios públicos y sus auditores) a fin de que den testimonio de los temas sujetos a indagación bajo juramento de decir verdad”.

Con fecha 10 de diciembre de 2.002, la Comisión de Usuarios presentó un recurso de reconsideración (ANEXO III) contra el Decreto 671/02 del Ministerio de Economía en la medida que adoptaba el Procedimiento de Documento de Consulta para el tratamiento de la propuesta formulada por la empresa AGUAS ARGENTINAS S.A., siendo que debió convocarse a una audiencia pública.

El principio de Audiencia Pública se encuentra implícito en la Constitución Nacional. Tal principio surge del juego armónico de los artículos 18, 41, 42 y 43 C.N. y se relaciona directamente con el principio del debido proceso que resguarda la garantía de los interesados a ser oídos antes de que la Administración dicte una decisión de gran impacto social que pueda afectar sus derechos e intereses.

Tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han sostenido que la efectiva participación útil de los interesados solo puede darse en el marco de una Audiencia Pública (Fallo de la Corte Suprema de justicia de la Nación in re Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica Argentina L.L.1997 C, 322). Se entiende entonces que es la participación oral y pública la que garantiza la transparencia de una decisión administrativa, junto con la con la posibilidad que tienen los interesados de ofrecer, producir y controlar la prueba, hacer alegatos y la obligación de la Administración a hacer mérito de los hechos alegados y probados por las partes.

Al respecto el Presidente de Aguas Argentinas S.A. Juan Carlos Cassagne ha sostenido que puede haber nulidad, si una vez producida la Audiencia Pública, le decisión posterior no valora la prueba producida o no trata todos los hechos llevados a su conocimiento por insuficiencia de motivación (La participación pública en el control de los servicios públicos, RAP Nº 250, p. 13).

En relación a las Audiencias Públicas Gordillo ha manifestado “también se ha abierto camino la idea del derecho constitucional a la audiencia pública antes de que se adopten decisiones que puedan afectar a la colectividad.....Allí confluyen un derecho sustantivo y adjetivo de incidencia colectiva, y como veremos también un derecho subjetivo. Al igual que el principio madre del debido proceso en su doble fase adjetiva y sustantiva, lo mismo ocurre con este su desprendimiento, en el derecho de incidencia colectiva y el derecho subjetivo a la audiencia pública” ( Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo Tomo 2-La defensa del usuario y del administrado- II-11. Fundación de Derecho Administrativo. 4° edición. Buenos Aires 2.000)

De lo expuesto se desprende claramente la ilegitimidad de la resolución impugnada oportunamente por falta de conformidad con la normativa y jurisprudencia vigente que consagran la obligatoriedad de la realización de Audiencia Pública para tratar aquellos temas de profunda repercusión social como puede ser la renegociación de un contrato referido a un servicio público tan esencial como el de agua y cloacas.

Es evidente que no puede una Resolución contrariar principios esenciales contemplados en la Constitución Nacional, donde se prevé implícitamente la realización de Audiencias Públicas previo al dictado de normas fundamentales sobre las relaciones entre administración, concesionario y usuarios (artículo 42 C.N.), tales como fijación o modificación de régimen tarifario, prórroga de la concesión, prórroga de la exclusividad, renegociación del contrato que afecte el plazo o las condiciones, etc. (Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo Tomo 2-La defensa del usuario y del administrado- XI-2. Fundación de Derecho Administrativo. 3° edición. Buenos Aires 1.998)

Por tanto, si la Constitución Nacional consagra el principio de Audiencia Pública con el fin de darle mayor transparencia a procedimientos donde se tratan temas tan importantes como el que nos ocupa, no resulta lógico que un acto administrativo se aparte de dicho fin con el evidente perjuicio para los usuarios que ello implica.

Finalmente, atento la envergadura e importancia de la renegociación ordenada por la Ley 25.561, resulta evidente que la implementación de un Documento de Consulta no resulta adecuadamente proporcional a la finalidad perseguida por la Constitución Nacional y la Ley 25.561 con sus normas complementarias.

En igual sentido se expidió el Defensor del Pueblo de la Nación, Eduardo Mondino, quien recomendó al Ministerio de Economía de la Nación que convoque a Audiencias Públicas para debatir las modificaciones a los contratos de obras y servicios públicos a fin de garantizar y proteger el derecho de los usuarios y consumidores, en el marco de lo que establece el artículo 42 de la Constitución Nacional.

"Es clara la escasa o casi nula participación de los usuarios y el desequilibrio entre los usuarios y las empresas prestatarias de servicios; por lo tanto, es una necesidad convocar a Audiencias Públicas para reorganizar los servicios públicos y enmarcarlos dentro de las nuevas reglas para que se garantice el interés de los particulares de poder influir en sus argumentos y pruebas antes de la toma de decisiones".

Finalmente destaca que “la Audiencia Pública es : a) una garantía objetiva de razonabilidad para el administrado en cuanto percepción de que el Estado actúa razonablemente, b) es un mecanismo idóneo de formación de consenso de opinión pública respecto de la juridicidad y conveniencia de las obras estatal, c) es una garantía objetiva de transparencia de los procedimientos estatales respecto de los permisionarios y concesionarios, de modo tal que el público perciba esa relación como transparente y límpida, d) es un modo de participación ciudadana en el poder público, algo que viene exigido tanto por principios políticos y constitucionales como por las normas supranacionales”.

Ha quedado en evidencia que el mecanismo de Audiencia Pública garantiza la transparencia y razonabilidad de los procedimientos estatales, circunstancia que repercute en una mejor tutela de los derechos contemplados en la Constitución Nacional, motivo por el cual se torna oportuno, en aras del interés común, la implementación de dicho mecanismo para abordar la renegociación del contrato del servicio de agua y cloacas.

Por lo tanto, consideramos que es condición insoslayable que una vez que se hayan cumplido satisfactoriamente las distintas etapas conforme fueran previstas en la normativa vigente, sus resultados sean sometidos al procedimiento de Audiencia Pública, caso contrario el resultado de la renegociación será nulo de nulidad absoluta.

I.3.- Objetivos

En virtud de que la Comisión de Usuarios ha planteado en reiteradas oportunidades la ilegitimidad de las renegociaciones y modificaciones efectuadas al Contrato de Concesión original, consideramos conveniente incluir el tratamiento del tema en el contexto de la renegociación en cuestión.

Corresponde analizar también la conducta de la Concesionaria a lo largo de la Concesión, los beneficios obtenidos y los resultados alcanzados, determinando la eficiencia de la empresa y su capacidad de cumplir los compromisos asumidos.

En consecuencia, al momento de determinarse el impacto de la emergencia económica en el Contrato que nos ocupa, deberá tenerse en cuenta la actuación de la empresa, fundamentalmente en lo que se refiere al grado de cumplimiento previo de las obligaciones legales establecidas.

Como se apreciará a lo largo del documento, la Concesionaria ha recibido innumerables beneficios que, más allá de la ilegitimidad de muchos de ellos, debieron traducirse en equivalentes beneficios para los usuarios.

No debemos olvidar que la ecuación económica financiera es una garantía tanto para la empresa como para los usuarios, por lo que no sería justo trasladar aisladamente a estos últimos la incidencia de la emergencia económica en el Contrato, sin valorar las consecuencias negativas que se derivaron de los incumplimientos de la Concesionaria e intentar introducir las modificaciones necesarias para evitar se sigan produciendo en el futuro.

Si bien se volverá sobre el tema, conviene hacer un breve repaso del Marco Regulatorio Original para comprender los importantes beneficios que significaron para la Concesionaria las sucesivas renegociaciones, en detrimentos de los intereses y derechos de los usuarios.

La concesión del servicio de provisión de agua potable y servicios sanitarios se encuentra regulada por la Ley 23.696, el Marco Regulatorio de la Concesión aprobado por Decreto 999/92, el Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación y la Oferta presentada por Aguas Argentinas S.A., el Contrato de Concesión suscripto entre el Estado Nacional y la actual Concesionaria, aprobado por Decreto 787/93 y por la Ley Orgánica de Obras Sanitarias de la Nación Ley Nº 13.577.

El referido Marco Regulatorio establece el ámbito de aplicación, los objetivos, la concesión del servicio, la creación del Ente Regulador, la competencia, las facultades y obligaciones del ETOSS, la estructura tarifaria y la regulación de tarifas y precios en el ámbito de la concesión.

Tenemos también que conforme lo establecido en el Pliego de Bases y Condiciones, la universalización y la mejora en la calidad de los servicios constituyeron los objetivos principales de la privatización (Resolución SOPyC Nº 186/92).

Finalmente se adjudicó la Concesión al consorcio Aguas Argentinas S.A. en la medida que ofreció el mayor coeficiente de descuento (-26,9%) respecto de la tarifa vigente al momento de la transferencia, lo que supuso un coeficiente o factor K de 0,731 que debía constituirse en el valor tope tarifario para los diez primeros años de la concesión.

El Estado Nacional adjudicó la concesión del servicio bajo un régimen monopólico y otorgó los activos sujetos a explotación en forma gratuita, es decir sin la obligación de pago de canon alguno por parte del consorcio adjudicatario.

El llamado a licitación y el Marco Legal original tenían en cuenta los siguientes aspectos 1:

* Una estructura tarifaria predeterminada que involucraba una tipología de usuarios – residenciales, no residenciales y baldíos -, así como sistemas de facturación medido y no medido, con sus respectivos esquemas de subsidios cruzados ente zonas y tipos de edificación, orientados a favorecer en teoría, la universalización de los servicios.

* La facturación se realizaría fundamentalmente mediante un sistema de tipo catastral o cuota fija, definido en función del consumo presunto por superficie.

* Adicionalmente, se reconocía un sistema mixto de facturación para los resto de los usuarios que cuentan con un medidor de caudales, compuesto por un cargo fijo – equivalente al 50% de la cuota fija – y un cargo variable que se determina en función de los metros cúbicos realmente consumidos.

* Se determinó un nuevo cargo de infraestructura, orientado a financiar la expansión de las redes y la incorporación al servicio de nuevos usuarios.

* Se fijó un tope al nivel de ingreso medio percibido por la empresa prestataria. Se estableció que la principal variable de regulación de las tarifas sería el monto de ingresos que el concesionario percibiera por los servicios prestados (en función del número de usuarios servidos en cada año y de las condiciones de eficiencia establecidas en cada plan quinquenal. (Artículo 47 del Régimen tarifario establecido en el Marco Regulatorio – Decreto 999/92 – y Numeral 18.12.3.1. del Pliego de Bases y Condiciones.

* Por otra parte se dispuso que, de verificarse la existencia de excedentes en los ingresos provenientes en la facturación con respecto a las variables de regulación, el órgano Regulador podía promover la disminución de los valores tarifarios y los precios , previa disposición del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (Numeral 18.12.13.2 del Pliego de Bases y Condiciones). Ello tenía la doble finalidad de proteger, por un lado, los ingresos empresarios y, por otro, a los usuarios del eventual abuso del poder monopólico por parte de la firma prestataria.

* En relación a las revisiones extraordinarias y a los efectos de no violar la Ley de Convertibilidad se había establecido en el PBC, el siguiente procedimiento:

Se habían detallado una serie de elementos, insumos, materiales, etc. Que se utilizaban en la explotación de los servicios, debiendo los oferentes establecer una estructura de costos, dando a cada uno de esos componentes un porcentaje o incidencia en la estructura de costos.

Cuando por la aplicación de la estructura de costos ideada por el Concesionario se registraban incrementos superiores al umbral del 7%, la Concesionaria podía pedir la revisión extraordinaria.

A partir de allí debía reunirse una mesa de estudios que analizaba la verdadera estructura de costos y si del análisis surgía que había un aumento de mas del 3%, se producía el reajuste. Si no superaba ese 3% no existía traslado a tarifa y la Concesionaria debía esperar 90 días para volver a solicitar la mesa de estudios.

* Se estableció que podrían introducirse modificaciones tarifarias cada cinco años como consecuencia de cambios en los “Planes de Mejora y Expansión” de los servicios. Inicialmente, éstas revisiones “ordinarias” de los cuadros tarifarios tenían una clara limitación durante los diez primeros años de la concesión en la medida que se dispuso taxativamente que la revisión tarifaria al finalizar el primer quinquenio (en abril de 1.998) sólo podía traer aparejada una reducción en las tarifas (Numeral 11.11.3 del Contrato de Concesión).

* Con relación al régimen tarifario (Capítulo VII del Decreto 999/92), se establece que “los precios y tarifas tenderán a reflejar el costo económico de la prestación de los servicios incluyendo el margen de beneficio del Concesionario e incorporando los costos emergentes de los planes de expansión” (art. 44 inc. d) y “el monto resultante de las tarifas facturadas a los usuarios deberá permitir al Concesionario, cuando este opere eficientemente, obtener ingresos suficientes para satisfacer los costos implícitos en la operación, mantenimiento y expansión de los servicios prestados”.

La tarifa tiene, como lo expresa la Ley Nº 23.696 una correlación directa con las inversiones efectivamente llevadas a cabo por el Concesionario, debiendo aquellas cubrir el costo del servicio mas una adecuada rentabilidad , todo lo cual se conjuga con los ingresos provenientes de los usuarios reales y las inversiones que debe hacer el Concesionario, con la exigencia de que el mismo actúe con eficiencia.

* Finalmente no debemos olvidar que la concesión está basada en el principio de riesgo empresario (Numeral Nº 11.11.1.3. del Contrato de Concesión), prohibiéndose toda revisión que apuntase a resarcir a la Concesionaria de las consecuencias de su imprevisión, negligencia o ineficiencia.

Analizando el Marco Regulatorio original, la oferta efectuada por el consorcio adjudicatario y las sucesivas renegociaciones que se sucedieron, resulta evidente que la Concesionaria se hizo cargo de la concesión sabiendo que no podría cumplir con los compromisos contractuales asumidos.

Tal como lo afirma FLACSO en el informe citado, tal actitud de la Concesionaria se vio favorecida “... por la inexistencia de aportes obligatorios de capital propio e incluso, de pago de canon alguno por el uso económico de activos públicos”.

Pese a que la Concesión fue adjudicada en base a la menor tarifa ofrecida por las empresas calificadas para cumplimentar técnica y financieramente los requerimientos de expansión y de calidad establecidos en el contrato, que no se exigió el pago de canon alguno, que se había previsto la imposibilidad de aumentar la tarifa en los primeros diez años, vemos que se han producido ajustes tarifarios desde el inicio mismo de la concesión, y substanciales modificaciones contractuales producidas en un largo proceso de renegociación que duró mas de dos años (1.997-1999).

Tales modificaciones produjeron profundos cambios tanto en el sistema de regulación como en el régimen tarifario, en el cronograma y montos de inversiones, por lo que estamos en presencia de un nuevo contrato, violándose así el principio de igualdad de los oferentes, con las lógicas consecuencias negativas.

La Comisión de Usuarios ha sostenido en la Primera Revisión Quinquenal que dichas modificaciones han sido absolutamente funcionales a las necesidades y problemas que enfrentaba la empresa concesionaria y que lejos estado de pretender corregir los errores y deficiencias del contrato original. 2

Cuando se realizó la evaluación de las ofertas se buscó, como expresa el P.B.C. analizar si la tarifa ofrecida por encima o por debajo de la cobrada por O.S.N. era suficiente teniendo en cuenta los compromisos de inversión que debían llevarse a cabo en los 30 años de la Concesión, de la misma manera la Ley 23.696 expresa que la rentabilidad razonable debe estar en consonancia con la efectiva inversión realizada.

Si tenemos en cuenta que la Concesión fue otorgada al Oferente que ofreció la mayor rebaja sobre las tarifas que tenía vigente Obras Sanitarias de la Nación (O.S.N.), todo intento de torcer o modifica irregularmente los procesos de fijación de tarifas deben considerarse nulos en la medida que no solo con ello se viola el Contrato de Concesión como se verá, sino que además se viola el Pliego de Bases y Condiciones de la licitación, la condición esencial para la adjudicación, el objetivo de la misma, y a su vez el principio de igualdad entre los oferentes. Resulta evidente que las renegociaciones significaron una torpe maniobra destinada a modificar indirectamente la oferta, mejorándola en forma sensible a favor de la Concesionaria.

Tenemos también que en la propuesta económica financiera debían incluirse compromisos de financiamiento, mediante documentación que :”... asegure la disponibilidad de financiamiento por un monto mínimo equivalente al sesenta por ciento de los requerimientos financieros indicados en su oferta económica-financiera para los tres primeros años de la concesión”.

Dicho financiamiento era independiente de la exigencia de efectuar aportes de 120 millones de dólares estadounidenses.

La oferta económica financiera debía contener toda la información necesaria que permitiera evaluar la razonabilidad y justificación del coeficiente CAFK ofertado en relación al contenido de la oferta técnica, los ingresos, los costos y necesidades de financiamiento proyectados para toda la duración de la Concesión.

Resulta conveniente recordar que el artículo 4.1 del Pliego de Bases y Condiciones establece: “las ofertas técnicas serán evaluadas en primer término ... su calificación será condición necesaria y suficiente para que la oferta económica financiera sea considerada ... las manifestaciones y compromisos realizados en la oferta obligarán al adjudicatario a su cumplimiento”.

Tal como se verá oportunamente, entre la obligación asumida en la oferta y lo que realmente ha ejecutado Aguas Argentinas, existe una gran disparidad no solo técnica sino también de inversión, lo que debió dar lugar a una rebaja tarifaria.

Insistimos por tanto en afirmar que la causa fundamental que motivó las renegociaciones, fue el incumplimiento por parte de la empresa de las metas que contractualmente se habían fijado en el PMES. “Esto lleva nuevamente a reflexionar acerca de la incompatibilidad existente entre el procedimiento licitatorio utilizado y las sucesivas modificaciones tarifarias y contractuales que se operaron desde el inicio de la concesión de éste servicio”.3

“Finalmente en noviembre de 1.997 se sancionó el Decreto Nº 1167 por el que se aprobó el acta acuerdo firmada en septiembre que, en realidad, por las modificaciones que conllevó, supuso la celebración de un nuevo contrato de concesión que en poco se asemeja al resultante de la licitación pública original. En otras palabras, existiendo causales suficientes como para rescindir el contrato – dados los manifiestos incumplimientos de la concesionaria - , se optó por renegociar en términos plenamente compatibles con los intereses de la misma, alterando las condiciones originales bajo las que se había convocado a una licitación pública internacional. Todo ello, obviamente, sin consideración alguna respecto de la “seguridad jurídica” de quienes se habían presentado inicialmente en el proceso licitatorio previo a la privatización y, fundamentalmente, la de los usuarios y consumidores” (FLACSO –Area de economía y tecnología, pag. 27).

A pesar de la claridad de las disposiciones legales que hacían referencia la las distintos tipos de revisiones tarifarias, en el mes de junio de 1994 el Ministerio de Economía autoriza al ETOSS a introducir una serie de modificaciones contractuales, que fueron encuadradas como revisión extraordinaria de tarifas, sin que se hubiera cumplido el requisito de incremento de costos establecidos contractualmente. Como resultado de ello se adelantaron y aumentaron metas de inversión y se incorporaron dos proyectos adicionales, la prestación del servicios de aguas y cloacas a la población radicada en las villas de emergencia de la Ciudad de Buenos Aires, y un plan de sustitución de agua de pozo en el Gran Buenos Aires tendiente a eliminar la contaminación con nitratos. La resolución ETOSS 81/94 fijó un nuevo coeficiente “K” en 0,830, lo que implicaba un incremento general de tarifas del 13,5%, reduciéndose de ese modo el descuento ofertado sobre la tarifa de OSN del 26,9% al 17%.

El mismo porcentaje de aumento otorgado para el factor K fue fijado para los cargos de Reconexión y corte del servicio (artículos 38 y 39 del Régimen Tarifario).

Por otro lado los cargos de infraestructura sufrieron fuertes e injustificados incrementos del 38,5% para el caso de la red de agua potable y del 45,7% para el servicio de desague cloacal.

Estos últimos aumentos no tenían siquiera justificación en los términos en que se había planteado la modificación contractual y la revisión tarifaria. No se conocen sus fundamentos legales, técnicos ni económicos. Por una parte, su magnitud no estaba relacionada en forma directa con la modificación y ampliación del PMES, y se supone que en todo caso esto último estaría compensado con la variación del coeficiente K.

Por otra parte, tampoco puede argumentarse desde un supuesto incremento de costos, ya que desde la fecha de presentación de la oferta (31 de enero de 1.992) hasta el mes de abril de 1994, en que se autoriza la renegociación, el índice de precios mayoristas nivel general había subido tan solo un 3%.

Según se desprende de la Resolución ETOSS 141/96 el Concesionario no cumplió con las nuevas obras que sirvieron de fundamento para el aumento de tarifas, siendo por ello sancionado, tanto en el segundo como en el tercer año de la concesión. Cabe acotar también, que diversos comportamientos de la empresa desmejoraron la relación con los usuarios, además de los fuertes aumentos del cargo de infraestructura, pueden remarcarse actitudes como la de no brindar información sobre obras, no dar a conocer el derecho de pagar el cargo en cuotas, omisión de dar a publicidad el Reglamento del Usuarios y otras deficiencias en los informes a los usuarios.

En el mes de febrero de 1.997, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nº 149 a partir del cual abrió una instancia de renegociación del Contrato de Concesión. La renegociación se funda en “la necesidad de adoptar medida que constituyan una solución para la problemática surgida con relación a la ejecución del contrato”, sin especificar la naturaleza ni la entidad de dichos problemas.

Si bien el Decreto cuestionado menciona dos aspectos comprendidos en la renegociación (el cargo de infraestructura y la compatibilización con el plan de saneamiento del río Matanza-Riachuelo) el mismo articulado avanza sobre “toda cuestión que contribuya al mejor cumpimiento de los objetivos y principios del marco regulatorio”, y en un artículo posterior enumera posibles alternativas que prácticamente comprenden la totalidad del contrato.

Cabe destacar que en aquella oportunidad no fue convocado el ETOSS, siendo ese organismo de control quien tiene a su cargo “el control, fiscalización y verificación del cumplimiento de las normas vigentes y del Contrato de Concesión” (artículos 17 y 56 del Decreto Nº 999/92).

Vemos que en la actual renegociación se lo excluye una vez mas, siendo que es el especialista en el tema y poseedor del conjunto de la información y del personal técnico para realizar la mas precisa evaluación de la marcha del contrato y de los efectos y consecuencias de sus modificaciones.

Como resultado de esa primera etapa de la renegociación contractual, se firmó el Acta-Acuerdo aprobada por Decreto 1167/97. Ese documento importó la celebración de un nuevo contrato, por las siguientes razones:

a.- Se incorporó como nueva cuestión el aspecto ambiental, que no figuraba en el contrato original, y por lo cual el Concesionario debió modificar sus estatutos sociales.

b.- Se reprogramaron obras, se difirieron inversiones y hasta se eliminaron compromisos que figuraban en la oferta, como el caso de la cuarta cloaca máxima.

c.- Se aprueba un Plan de Saneamiento Integral que reemplaza al original Plan Director Cloacal.

d.- Se reformula el esquema tarifario y el sistema de regulación económica de la Concesión.

Entre los cambios que se derivan de los enunciados anteriormente transcriptos se destacan:

Se eliminó el cargo de infraestructura, reemplazado por el concepto SUMA, consistente en un valor fijo que pagan todos los usuarios, cualquiera sea su consumo, su poder adquisitivo y el tipo de vivienda que habita. Los nuevos usuarios deben abonar también un cargo de incorporación al servicio, que fue fijado en $4 por bimestre y por servicio a pagar en los primeros cinco años desde la incorporación (CIS).

Así tenemos que se sustituye el cargo de infraestructura por el cargo SUMA, cuyo valor máximo es de $3 por servicio y por bimestre (Actualmente esta en $3,46), y que tiene por objetivo conjunto cubrir el financiamiento de la red domiciliaria y del suministro de nuevas conexiones en el área de expansión de la concesión (componente SU, servicio universal) y financiar la diferencia de costos que surja entre las obras del Plan de Saneamiento Integral y las previstas en el contrato original (concepto MA, “mejora ambiental”).

“La modificación implica una redistribución de los habitantes cubiertos hacia los no cubiertos, bajo la presunción que lo cubiertos tienen efectiva capacidad de subsidio sobre los no cubiertos, lo que no necesariamente es correcto, dada la heterogeneidad al interior de los cubiertos. Un subsidio verticalmente equitativo, debería haber primero empadronado los futuros usuarios elegibles y direccionado a ellos el subsidio, por una parte, y por otra, detectar a quienes revelan mayor capacidad de pago” (Ferro, G. 2.000).

Es importante señalar que el cargo de infraestructura en los pliegos de bases y condiciones, tenía un valor con carácter “referencial” (Anexo X del P.B.C. y consulta 135 Circular 6), dado que su precio, que debían pagar los usuarios que se iban incorporando dependía de una serie de variables que modificaban el precio, siendo una de las mas importantes la referida a la composición del suelo, entre otras variables de carácter técnico.

El cálculo del cargo de infraestructura era llevado a cabo por la Concesionaria en cada zona y controlado dicho precio de acuerdo a una fórmula aprobada por el ETOSS.

Lo cierto es que los negociadores han calculado un precio de la infraestructura totalmente antojadizo, en la medida que no se han realizado los estudios de los distintos precios de las diversas zonas que componen el área de expansión, circunstancia esta que perjudicó la neutralidad de la renegociación en perjuicio de los usuarios.

Con la implementación del SUMA la Concesionaria tendrá otro beneficio extra ya que al estar incorporado a la factura, podrá cortar el servicio ante el no pago de la misma. Por lo tanto en la negociación debió considerarse una disminución tarifaria en virtud de los ahorros por gastos de cobranzas ocasionados por el cobro del cargo de infraestructura.

Por oro lado, tal como vimos oportunamente, los cargos de infraestructura habían sufrido fuertes incrementos injustificados antes de la renegociación (38,5% para el caso de la red de agua potable y 45,7% para el servicio de desague cloacal). Por lo tanto, al hacerse las proyecciones para calcular el valor del SU se tuvieron en cuenta valores que nada tenían que ver con la realidad, beneficiándose de este modo a la Concesionaria quien obtuvo mayores ingresos que los previstos originalmente.

No obstante insistir en la nulidad de la Renegociación originada a partir del Decreto 149/99 por la que se implementó el cargo SUMA, entendemos que en el presente proceso de renegociación debe considerarse especialmente el enriquecimiento ilícito denunciado a los efectos de promover la devolución a los usuarios de los ingresos ilegítimos obtenidos por la Concesionaria.

Los usuarios que tienen hoy servicios subsidiaran no solo a los carentes de recursos, sino a propietarios de inmuebles de gran valor económico, lo que demuestra que el mentado “principio de solidaridad” que los considerandos del Decreto citan, no es fundamento que pueda mantener la ilegalidad del Convenio de Renegociación.

Sin perjuicio de señalar que si se hubiera ejecutado la Concesión en su totalidad de acuerdo a los compromisos asumidos se hubiera logrado el saneamiento hídrico, en la renegociación se habilita a Aguas Argentinas a que pueda proponer las inversiones (art. 3.4., inc.a) para un plan de transporte y tratamiento cloacal.

a.- Esto ya había sido materia del Pliego de Bases y Condiciones y la Concesionaria había formulado el plan y sistema de transporte y tratamiento, el que por supuesto debía contemplar, como dice el P.B.C. las normas de medio ambiente existentes.

b.- Las nuevas disposiciones implican que Aguas Argentinas va a señalar el sistema a implementar y las inversiones que serán necesarias. De esta forma trabaja en este caso como una verdadera consultora y luego ejecuta las obras.

Si bien de acuerdo al P.B.C., la Concesionaria debe licitar las contrataciones de mas de $10.000.000, consideramos que ello, por no ser parte de la explotación de un servicio público, no podría llevarlo a cabo Aguas Argentinas en la medida que implicaría vulnerar la Ley Nº 13.064 de obras públicas y producir una delegación del Estado en materia de procedimiento de contratación.

Si bien se tratará en otro punto, conviene recordar que Aguas Argentinas abusa de la autocontratación a través de accionistas, asociadas, vinculadas, etc., lo que determinará que, en definitiva, las obras sean mas onerosas por cuanto se le permite seleccionar el sistema, el monto de inversión y la ejecución por ella misma o por empresas vinculadas.

Todo ello lo pagarán los usuarios conforme se deja establecido en el artículo 3.4, penúltimo y ultimo párrafos del Acta Acuerdo en cuestión.

Conforme la Constitución Nacional, corresponde al Congreso de la Nación imponer contribuciones indirectas “como facultad concurrente con las provincias” (artículo 75 inc. 2) y directas “por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y el bien general del estado lo exijan”.

- No es igualitario para todo el territorio de la nación y ni siquiera para una región determinada.

- El destino del impuesto (bien imponible) no se corresponde con el carácter del mismo, dado que los usuarios no son agentes contaminantes.

Es indudable que el saneamiento debería pagarse con fondos presupuestarios del Estado Nacional, pero nunca por los usuarios de los servicios de agua y cloacas en la medida que se obliga a determinados habitantes, por ser usuarios de la Concesionaria, a hacerse cargo del saneamiento de bienes que integran el dominio público del Estado.

- Los que tiene servicio de agua y cloacas deben pagar desde noviembre de 1997, en cambio los que se vayan incorporando al servicio pagarán el concepto SUMA desde su incorporación.

- El MA es pagado por los usuarios de Aguas Argentinas, pero no por aquellos servidos por la prestadora del servicio en la Provincia de Buenos Aires a pesar de que sus inmuebles son linderos con el río Reconquista (Ej. San Miguel, Bella Vista).

- Pagan lo mismo los usuarios con escasos recursos que los verdaderos agentes contaminantes.

Se le perdonaron al Concesionario los incumplimientos y, por ende, las sanciones correspondientes, lo que supuestamente se compensa, para el caso del segundo año, deduciéndolos del valor del SU, y para el caso del tercer año por obras de saneamiento a realizar en Puerto Madero. Conviene aclarar que las multas que se condonan son las que debieron restituirse a los usuarios, con lo cual resulta que el conjunto de los usuarios de la concesión subsidian a los usuarios de la Capital Federal.

Con relación a las multas esenciales, tenemos que las mismas quedan sin pagar al Estado Nacional, es decir se produce perjuicio fiscal, dado que el artículo 5º del Acta Acuerdo en forma general dice lo siguiente:

“Las partes renuncian en forma recíproca, a cualquier reclamo vinculado con sus pretensiones pendientes, relativas a los planes de expansión y de mejoras, cargo de infraestructura y revisiones tarifarias”

Que Aguas argentinas haya dejado de ejecutar una serie de obras y trabajos durante los años 1,2 y 3 de la Concesión implicó una economía de inversión, es decir economía de financiamiento, que debió traducirse en una rebaja tarifaria.

Con respecto a los incumplimientos producidos entre el 1 de mayo de 1.996 y la fecha del Decreto 147/97 nada se ha establecido, pero allí también existieron incumplimientos y consecuentemente existió mayor rentabilidad para el Concesionario.

“Los incumplimientos en el Plan de Mejoras y Expansión de los servicios que se acumularon durante los tres primeros años de la concesión alcanzaron a, aproximadamente, 300 millones de pesos (45% del total comprometido en el contrato)” (FLACSO- Area económica y técnica, pag. 26).

“En los años subsiguientes continuaron sucediéndose, por un lado los reiterados e injustificados retrasos por parte de Aguas Argentinas en la ejecución de las inversiones y en el cumplimiento de las metas comprometidas contractualmente ...” (FLACSO- Area económica y técnica, pag. 26).

Se habilita una revisión extraordinaria por año calendario, lo que se agregaba a la causal anterior de un aumento o disminución de costos superior al 7%. Este criterio, en realidad, desnaturalizó el concepto de revisión extraordinaria, convirtiéndolo en una revisión ordinaria anual y también modificó el carácter de la regulación económica, transformándola prácticamente en una indexación tarifaria anual, violando así la Ley de Convertibilidad 23.928.

A partir de la vigencia del Decreto 1167/97, dicho tope fue bajado al 0,5%. Es decir, se bajó el umbral requerido de aumento de tarifas resultante del incremento de los costos, de modo de posibilitar mayores y mas frecuentes alzas tarifarias.

Se estableció un mecanismo de compensación o de salvaguarda para el caso de una eventual modificación de la paridad cambiaria.

Esto significó una dolarización de la tarifa, con un mecanismo casi automático, eliminándose el procedimiento de revisión extraordinaria previsto en el contrato original para el caso de la hipotética devaluación del peso.

Se reprogramaron los períodos quinquenales, extendiéndose el vencimiento del primer quinquenio por ocho meses mas, es decir hasta el 31 de diciembre de 1.998 (artículo 3.1.). Remarcamos una vez mas que tal circunstancia no es neutra para el Concesionario ya que de esa manera disimuló y ocultó incumplimiento con las consecuentes ganancias financieras.

Es importante el hecho porque de acuerdo al Decreto Nº 999/92, establece en su artículo 56 que los proyectos de Planes Quinquenales deben ser sometidos a la “consulta” de los Usuarios y de los Municipios, circunstancia que en el caso no se cumplió dado que no existió información pública, ni audiencia pública.

Es evidente que el Primer Plan Quinquenal fue modificado pese a que en el punto 3.1. del Acta Acuerdo se manifieste que solo fue ajustado. Por lo tanto, considerando que la modificación del Plan Quinquenal trajo aparejadas nuevas condiciones y situaciones para municipios y usuarios, debió cumplirse con lo dispuesto en el Marco Regulatorio.

Definición de un programa de trabajo preparatorio de la revisión quinquenal, en la que se especifican las áreas temáticas a ser analizadas por un equipo ad-hoc integrado por el ETOSS y la SRNyDS, entre las que se encuentran (Punto 4.1 del Acta Acuerdo): Modelo económico financiero para la regulación de la concesión, responsabilidades de organismos vinculados al contrato, lineamientos para la preparación y evaluación de los Planes Quinquenales, lineamientos para la formulación de un nuevo Régimen Tarifario, directivas para evaluación y cómputo de costos y determinación de indicadores de eficiencia, entre otros.

8.- Obras y servicios conexos. Modificaciones estatutarias de la Concesionaria

Por el artículo 3.7 del Acta Acuerdo aprobada por Decreto 1167/97, Aguas Argentinas S.A. puede realizar obras con los Municipios, incluyendo con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, destinados a realizar obras o prestación de servicios “conexos a los indicados en el objeto de la concesión”, especialmente “los servicios de desagües pluviales”.

Se trata de un beneficio gratuito a favor de Aguas Argentinas, que nada tiene que ver con las finalidades del Decreto 149/99 y prueba de ello es que son facultativos y no obligatorios.

Lo peor del caso es que cuando ello ocurra, Aguas Argentinas podría cortar el agua por falta de pago por trabajos que nada tienen que ver con la concesión (por ejemplo desagües pluviales).

Prueba de que los trabajos mencionados en este apartado nada tienen que ver con la concesión – incluyendo los de saneamiento -, es que para llevarlos a cabo la Concesionaria debe adecuar su estatuto en la parte del objeto social (artículo 3.7 del Acta Acuerdo).

Al autorizársele la ejecución de obras que nada tienen que ver con la concesión, se ha destruido el equilibrio de la ecuación económica financiera del contrato, debiendo advertirse que éste beneficio gratuito que se le ha entregado, viola la Ley Nº 23.696, dado que la sujeción a la privatización necesitaba de una ley formal en cada caso, salvo para la primera tanda de privatizaciones que estuvieron detalladas en los anexos de la ley.

La autorización de sujetar a privatización a Obras Sanitarias de la Nación, fue solo con relación a los servicios prestados por la misma. Ese fue el único objeto de la Concesión, y por ende cuando se convierte a Aguas Argentinas en una constructora que puede contratar otros tipos de obras distintos a la prestación de los servicios de aguas y cloacas, se están violando las Leyes Nº 23.696 y 13.064 en la medida que se permite la adjudicación directa de obras (obras para el saneamiento), los principios y derechos surgidos de la licitación y los derechos de los oferentes de la misma.

a.- En ningún caso se exige contabilidades separadas de los gastos de la concesión.

b-. Como vimos anteriormente, se corre el riesgo de que los precios de los desagües pluviales se incorporen a las facturaciones.

La Concesión ha sido gratuita dado que el Concesionario no paga ningún canon , pero de acuerdo al artículo 3.8 es subsidiada dado que el Estado nacional conseguirá – ya lo ha hecho a días de aprobada la renegociación del contrato – financiamiento de créditos blandos y este transferirá dichos créditos al Concesionario.

Este es otro beneficio gratuito que nada tiene que ver con las finalidades del Decreto 149/99.

Advertimos que en el artículo 3.8 del Convenio e renegociación se intenta disimular la situación descripta diciendo que el Concesionario “se compromete a asumir el financiamiento que pudiere obtener el Estado Nacional al efecto de ejecutar el adelantamiento de las metas de cobertura cloacal contenidas en el contrato de Concesión para el Segundo Plan Quinquenal, conforme lo previsto en el Plan de Gestión Ambiental ... sujeto a las siguientes condiciones: que el Estado Nacional gestione y obtenga dichos fondos y comunique las condiciones de transferencia, en condiciones de mercado del referido financiamiento ... que su transferencia al Concesionario no vulnere derechos que tuvieran adquiridos las entidades financieras que hayan suscripto convenios con el Concesionario ...”.

Es decir, el Estado Nacional es el que obtiene los créditos y asume el riesgo ante los acreedores financieros y transfiere el crédito a Aguas Argentinas, que es la encargada de pagarlos y, aunque la misma estableciera garantías a favor del Estado (no esta expresado en el Convenio de renegociación), lo cierto es que se trata de un privilegio por el que se beneficia al Concesionario siendo que ese privilegio solo puede ser obtenido por ley formal (Artículo 75, inc. 18 de la Constitución Nacional).

El régimen de concesión se encuentra establecido por la Ley Nº 17.520 con las modificaciones introducidas por la Ley 23.696 (Capítulo VIII) que no ha modificado el artículo 3º de la primera que se encuentra en vigencia.

Dicha norma establece que si se optase por la concesión subvencionada por el Estado, “... deberán precisarse las obligaciones de reinversión del concesionario o de participación del Estado en el caso de que los ingresos resultaren superiores a los previstos”.

Vemos claramente que no se ha cumplido la obligación mencionada en el último párrafo del artículo 3º de la Ley Nº 17.520.

El objeto de la Concesión es el de expandir los servicios en toda el área de la Concesión a los que no lo tienen y mejorar la calidad del servicio, estando dichas obligaciones en cabeza de Aguas Argentinas S.A., quien debía realizar las inversiones necesarias a tal fin.

No obstante ello, la Concesionaria modifica sustancialmente el Contrato de Concesión al pretender disminuir sus compromisos a través de las Obras por Cuenta de Terceros.

Aguas Argentinas debe haber advertido de que si utilizaba este sistema iba a tener una gran economía financiera dado que, teniendo ella la obligación de ejecutar las obras de expansión, podía compatibilizar a las mismas como expansión dentro del año que se ejecutaba y demostrar que iba cumpliendo con la incorporación de usuarios al servicio, aunque para ello utilizaba las obras que hacían los vecinos con otras empresas, mas los usuarios clandestinos que ya tenían agua y cloacas pero no estaban en el padrón de O.S.N..

Lo cierto es que ello debió dar lugar al reconocimiento de una baja tarifaria por el beneficio de la economía financiera, por lo que el ETOSS había resuelto que los trabajos dejados de hacer por Aguas Argentinas gracias a esas obras de vecinos, debían recuperarse con mayor inversión en el quinquenio siguiente.

Tal decisión quedó sin efecto por el artículo 5 del convenio de renegociación, que modificó sustancialmente el contrato una vez mas en beneficio de Aguas Argentinas. En efecto, según tabla Nº 1 obrante a fojas 532, ya no es obligación de Aguas Argentinas el llevar a cabo las obras de expansión de toda el área regulada, dado que para llegar a la incorporación de 340.000 usuarios se ha previsto 212.000 a cargo de Aguas Argentinas y 129.000 por O.P.C.T.

En fojas 520 y 538 del Convenio de renegociación se encuentra balance decenal donde ya no se trata a las O.P.C.T como posibilidad de expansión, sino como obligación ajena a Aguas Argentinas.

Por una parte una enorme economía financiera que debería dar lugar a rebajas tarifarias, haciendo la expansión a costas de los usuarios.

Se disminuyó el compromiso de Aguas Argentinas ya que se conviene que los usuarios a incorporar deberán surgir del trabajo de Aguas Argentinas y además de las Obras por Cuenta de Terceros. Es decir que si no se llegaran a concretar esos emprendimientos, Aguas Argentinas no habría caído en incumplimiento.

Consideramos que este punto debe ser revisado cuidadosamente para determinar el ahorro de inversión de la Concesionaria y evitar que se siga manteniendo esta inequidad en el futuro. Por tanto, al seguir Concesionaria facturando ingresos como si hubiera hecho las inversiones se produjo una importante economía financiera que debió traducirse en una rebaja tarifaria.

Tenemos entonces que los beneficios financieros que ha obtenido al tener ingresos iguales por menores egresos que los comprometidos, los ha obtenido como fruto de su propio incumplimiento.

Otro caso de ahorro de inversión se da con la regularización de clandestinos que estaban incorporados al servicio pero no estaban incluidos en el padrón de O.S.N . En ese caso debió proceder también las rebajas tarifarias correspondientes.

El Convenio de Renegociación (Decreto 1167/99) ha aceptado como válidas todas las afirmaciones, peticiones, informaciones y conclusiones elaboradas unilateralmente por Aguas Argentinas.

En efecto, el Convenio de renegociación se compone de diversos anexos que han sido preparados y presentados por el Concesionario, circunstancia que surge de la propia redacción de los mismos.

Dicha propuesta no fue estudiada ni aprobada por el ETOSS , por lo que seguramente no existe dictamen que de fe o analice todas y cada una de las manifestaciones de esos Anexos.

Por ejemplo ¿Alguien en los organismos gubernamentales constató que la demora en la iniciación del río subterráneo en realidad se produjo por la demora en la transferencia del crédito BID, y que si existió esa demora no fue culpa del Concesionario? O que la Concesionaria no pudo ejecutar obras por decisión del Consejo Deliberante de Almirante Brown e inclusive en Esteban de Echeverría. (Fojas 530).

¿No se produce una distorsión en la ecuación económica financiera de Aguas Argentinas al considerar a los clandestinos regularizados como expansión, siendo que los beneficios deben correlacionarse con la efectiva inversión realizada de acuerdo al artículo 56 de la Ley 23.696?

¿Alguien revisó y emitió dictamen contable, financiero y técnico del denominado Modelo Regulatorio de la Concesión y el Modelo Regulatorio de la Concesión con pagos SUMA de todos los usuarios y CIS?

¿Existen informes que habiliten a dejar asentado “Se mantienen las condiciones generales de la ecuación económica financiera, sintetizadas en la corrida SIMIN 20P del modelo regulatorio”?

Prueba de la falta de control es haber permitido que se diga: “... los atrasos en el cumplimiento de las metas del primer quinquenio serán rápidamente regularizadas en el segundo” (fs. 43). Es evidente que esa frase, que forma parte del Convenio, solo pudo haber sido dicha por el Concesionario, lo que resulta poco serio.

La realidad es que el Estado Nacional ha afirmado a través del Convenio una serie de hechos, circunstancias, cifras, propuestas, proyectos, reservas de carácter legal y técnico que han sido elaborados por Aguas Argentinas, sin haber controlado y cotejado la veracidad de lo sostenido por la Concesionaria.

A partir de las modificaciones señaladas precedentemente, el Concesionario solicitó una revisión tarifaria extraordinaria por aumentos de costos, que le fue concedida en base al numeral 3.5 del Anexo I del Decreto 1167. De esta manera, Aguas Argentinas S.A. consiguió transformar una revisión quinquenal ordinaria, que debería haberse realizado antes del mes de mayo de 1.998, y de la que debía resultar una reducción tarifaria según lo establece el Contrato de Concesión Original, en una revisión extraordinaria por aumentos de costos pretendiendo una suba de la tarifa general del 11,7%.

Al respecto, el Ente Regulador mediante resolución 34/98 autorizó el aumento del 1,6%, el que luego del recurso interpuesto por el Concesionario quedó autorizado en el 5,31% mediante Decreto del PEN del 8 de octubre de 1.998, llevando el factor K a un valor de 0,8711.

Tal como lo expresáramos en el inciso 7 del Capítulo II.2.2., el Acta Acuerdo del 30 de octubre de 1.997, aprobada por Decreto 1167/97 debía diseñarse un conjunto de reglas vinculadas con el sistema de regulación económica de la concesión, el régimen tarifario, entre otras temáticas del contrato de concesión.

Como resultado de la tarea desarrollada se dictaron las Resoluciones SRNyDS Nº 1103/98, 601/99 y 602/99.

En la primera de las Resoluciones mencionadas, los lineamientos básicos del Anexo I establecen que “la característica principal de la regulación económica que se desarrolla es la fijación quinquenal de “precios límite” para los servicios prestados por el Concesionario, mediante un sistema de comparación de un modelo de producción eficiente”.

1.- Adopta el sistema de “precios límite” (price cap); el que se establece “por comparación de costos operativos y de las inversiones efectivamente incurridos por el concesionario con los que corresponderían a una empresa modelo” y determinando el “costo de capital (ATD) con el que el concesionario debe remunerar a sus acreedores y accionistas”.

2.- Introduce el concepto de Empresa Modelo cuyos costos deberán utilizarse como referencia en cada revisión quinquenal. El objetivo de ello es establecer un patrón de comparación que permita medir la eficiencia relativa a alcanzar por el concesionario en cada quinquenio.

3.- Utiliza un factor de “eficiencia global” (Factor X), que representa la evolución futura esperada de la eficiencia global de la economía del país para el nuevo quinquenio.

4.- Define el equilibrio económico financiero de la concesión como la situación en la cual “las tarifas por los servicios prestados permiten recuperar, en el plazo de la concesión, en condiciones de eficiencia, todos los costos asociados a la prestación, incluyendo los costos operativos, de inversión y los impuestos incurridos por el concesionario, permitiendo además otorgar la remuneración medida por el costo del capital (ATD).

Asimismo establece un nuevo esquema de revisiones tarifarias, que reemplaza el previsto tanto en el Contrato de Concesión Original como en las modificaciones introducidas al mismo por el Acta Acuerdo aprobada por Decreto 1167/97.

En primer lugar las revisiones anuales, cuyo objetivo es ajustar la economía de la Concesión entre dos revisiones quinquenales, adecuando dinámicamente, del lado de los ingresos, la economía de costos de prestación de los servicios para asegurar el cumplimiento del contrato.

Queda meridianamente claro que se trata de evitar cualquier desajuste de costos de la Concesión “adecuando dinámicamente los ingresos”.

La revisión se efectuará de acuerdo con un índice que tome en cuenta la evolución de los costos sujetos a las condiciones de mercado y sobre los cuales el Concesionario no puede influir con su actuación. Se establece como índice representativo de la variación anual de los costos operativos y de inversión a aplicar, el promedio simple entre el Producer Price Indez – Industrial Commodities y el Consumer Price Indez – Water & Sewerage Maintenace (Bureau of Labor Statistics Data EE.UU). Las revisiones se efectuarán una vez al año, con vigencia a partir del 1 de febrero del año 2.000.

En fecha 5 de mayo de 2.000 la Procuración del Tesoro de la Nación emitió el Dictamen Nº 153 (Expte. Nº 132 de la Secretaría de Obras y Servicios Públicos del Ministerio de Infraestructura de la Nación), por el que trata la cuestión relativa a las cláusulas indexatorias establecidas en los contratos de concesión de obra pública de los Accesos Norte, Oeste y Ricchieri.

En forma análoga a lo sucedido con la renegociación del Contrato de la Concesión de Aguas Argentinas, los contratos de obras públicas de esos accesos contenían una cláusula por la que se establecía que correspondía anualmente efectuar la modificación de la tarifa de peaje incorporándole la variación que surge de la aplicación de un índice externo (Consumer Price Index – All Terms) de los EE.UU en igual período, publicado oficialmente por el Departamento de Comercio de ese país (Cláusula 8, numeral 8.2.).

Al respecto la Procuración del Tesoro de la Nación dijo que “es admitido en el Derecho Argentino que, a partir de la sanción de la Ley de Convertibilidad, se restableció el sistema monetario nominalista para el cumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero, con el aporte de diversos mecanismos para la desindexación de la economía”.

“Del análisis de los elementos de juicio precedentemente reseñados disposiciones normativas y doctrina – surge la expresa prohibición de llevar a cabo procedimientos de actualización monetaria de las obligaciones dinerarias”.

“Dentro de tal marco de referencia, resulta claro que las cláusulas incluidas en los contratos de concesión de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires acompañados a estas actuaciones, en las que se convino un régimen de ajuste del cuadro tarifario teniendo en cuenta variaciones de niveles de precios aún de un país extranjero, resultan inaplicables y deben considerarse como no escritas”.

“La solución se conforta aún más con la declaración de orden público con la que califica el artículo 13 de la ley lo cual, sustrae a la autonomía de la voluntad (V. Art. 1197 del Código Civil) de la posibilidad de convenir en contrario ni de tener derechos irrevocablemente adquiridos”.

“Finalmente no puedo dejar de consignar que la conclusión a que se llega acerca de la inaplicabilidad de las cláusulas de variación de los cuadros tarifarios en los contratos examinados, se condice con el marco económico actual, en el que se verifica la existencia de deflación en los precios, produciéndose así el cumplimiento de la finalidad perseguida por el legislador”.

“En virtud de lo expuesto, soy de la opinión que las cláusulas número 8.1, 8.2 y 8.3 del Contrato de Concesión correspondiente a los Accesos Norte, Oeste , Ricchieri, y las cláusulas número 8.1 y 8.2 del Contrato de Concesión correspondiente a la Autopista Buenos Aires – La Plata, Ribereña de la capital Federal y nuevo puente sobre el Riachuelo, devienen inaplicables frente a lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 23.928”.

De lo expuesto surge claramente que la Renegociación del Contrato otorgado por el Estado Nacional a la empresa Aguas Argentinas produjo una distorsión de la ecuación económico financiera de la Concesión a favor de la citada Concesionaria y en contra del interés público y los derechos e intereses de los usuarios.

Tal situación se hace extensible a las modificaciones introducidas en el régimen de revisiones extraordinarias y al tema de la dolarización de las tarifas, en cuanto violan también la Ley de Convertibilidad.

Es evidente que se ha operado un vicio en la “causa” de los actos administrativos a través de los cuales se ha llevado a cabo la renegociación, su resultado y posterior aprobación (Art. 7, inc. b de L.N.P.A.), ya que la modificación del “régimen de reajuste tarifario” de la Concesión de Aguas Argentinas no se basa en hechos ni antecedentes que le sirven de causa, y se encuentra fundamentada en forma contraria a derecho, es decir en forma ilegítima, ilegal e inconstitucional, por lo que debe reputárselos como Actos Administrativos nulos de nulidad absoluta.

Tanto el Estado Nacional como Aguas Argentinas S.A. debieron conocer al momento de la renegociación la invalidez de las cláusulas violatorias de la Ley de Convertibilidad.

“Debe destacarse que la legitimidad de las cláusulas de ajuste sobre la base de índices extranjeros a que alude el Decreto Nº 1167/97 ha sido severamente cuestionada. El artículo 10 de la ley 23.928 derogó todas las normas que permitían o autorizaban la indexación de precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas y tarifas de los bienes, obras o servicios y se ha interpretado que esa derogación impedía la aplicación de esa clase de fórmulas también para la actualización de tarifas de servicios públicos. Así, sería posible sostener que ese derecho nunca integró el patrimonio de la empresa, así como que los beneficios que obtuvo por esa vía fueron ilegítimamente adquiridos”.

“Los estudios efectuados sobre la economía de la empresa por este EQUIPO, sobre la base de los datos aportados por la propia empresa, demuestran, asimismo, que esa clase de mecanismo carece de relación con la realidad económica de la empresa, pues la inflación de precios en USA no tuvo paralelo en sus gastos. Se trata entonces de un derecho potencial que podrían reclamar los usuarios cuya incidencia en la negociación podría ser ponderada”.

El criterio indexatorio fue cuestionado también por Mairal, el que sostuvo que supone una ilegítima sustracción a la legislación general (MAIRAL, Héctor A., opus cit “De la peligrosidad...”). En sentido concordante parece expedirse GORDILLO Conf. Tomo 1, pág. IV-16 y IV-50.

Si bien resulta discutible la legalidad el mecanismo de revisión extraordinaria implementado por el Contrato de Concesión Original, no caben dudas con respecto a la nulidad de las cláusulas insertadas a partir de la renegociación por las que se habilita la revisión extraordinaria anual sea cual fuera la variación de costos, la indexación por índices extranjeros y la dolarización de las tarifas.

En definitiva los usuarios tienen derecho a que se les devuelvan los aumentos producidos como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, circunstancia que deberá ser tenida en cuenta al momento de la Renegociación Contractual prevista por la Ley 25.561.

La Resolución 601/99 se dicta en base a lo estipulado en el punto 4.1 del Acta Acuerdo del 30/10/97, aprobada por el Decreto Nº 1167/97 y aprueba una nueva acta acuerdo (nuevo contrato) que es el resultado de lo elaborado por el equipo de trabajo mencionado precedentemente. Cabe consignar que según el punto 4.3 del Acta citada en primer lugar, dicho trabajo debió haber concluido el 30-05-98.

El artículo 14 de la Resolución establece que una vez aprobada la misma y con la posterior intervención de los organismos de control (Comisión Bicameral, SIGEN) “el Contrato de Concesión y las normas concesionales deberán tenerse por definitivamente modificados” para agregar más adelante que “se considera concluida la etapa de renegociación del Contrato de Concesión dispuesta por el Decreto Nº 149/97” y que “las partes manifiestan y declaran expresamente que todos los reclamos existentes entre ellas, tanto en se administrativa como judicial, inclusive aquellos suscitados en el ámbito del Ente Regulador, en razón de las materias que han sido objeto de renegociación, quedarán recíprocamente sin efecto de pleno derecho, lo que implica que las partes no podrán articular en el futuro pretensiones basadas en los mismos motivos”.

El Anexo IV de la Resolución 601/99 establece los lineamientos y guías para la formulación de un nuevo régimen tarifario. Los lineamientos del nuevo régimen tarifario son:

c.- Tarifa que guarde estrecha relación con el cálculo de los costos incrementales del desarrollo.

Según el punto 4.1.2. del Anexo I de la Resolución 1103 la Secretaría debía determinar la exposición financiera neta quinquenal correspondiente al primer quinquenio.

Expresa que “teniendo en cuenta el interés de los usuarios y a los efectos de evitar interpretaciones no ajustadas al sistema de regulación económica por precio tope aprobado, se considera conveniente propiciar la derogación del artículo 47 del Marco Regulatorio (Decreto 999/92) y aceptar la renuncia del Concesionario a reclamar la aplicación de dicha norma en lo sucesivo.

Dicho artículo 47 expresa textualmente: “El Ente Regulador ejercerá la regulación tarifaria en base al análisis que él mismo realice de los planes de mejoras y expansión que el concesionario presente periódicamente. La variable de regulación tarifaria será el monto de ingresos que el concesionario reciba por los servicios que preste en función del número de usuarios servidos en cada año, y las condiciones de eficiencia que se propongan en cada plan”.

En un trabajo publicado por el ETOSS titulado “Por una mejor calidad de vida” se dice: “Pese a la importancia de los montos de inversión comprometidos, la concesión opera por el cumpimiento de resultados, debiendo el ETOSS controlar el efectivo logro de las metas de calidad y expansión de los servicios. Si ello implicase una mayor inversión que la comprometida, el concesionario deberá realizarla, dentro del concepto de riesgo empresario en el que se basa la concesión”.

De la interpretación del Ente Regulador se desprende en forma clara que los ajustes tarifarios solamente se producirán por variaciones justificadas en los costos de la concesión.

En el Anexo I de la Resolución 602/99 se expresa que: “La exposición financiera neta del quinquenio dado (...) trata de sintetizar en un solo valor monetario, el desempeño efectivamente alcanzado por el concesionario en el cumplimiento de las Metas del Plan de Mejoras y Expansión del Servicio (PMES) correspondiente a dicho quinquenio”.

Para el cálculo de la EFNQ correspondiente al primer quinquenio se tomó la tasa de descuento implícita en la oferta que, según se expresa en el anexo mencionado resulta ser del 11,21%. Dicho valor, en apariencia, podría considerarse como una tasa razonable, aunque, conforme lo manifestado en el Capítulo dedicado a la rentabilidad de la empresa, situado por encima de los valores normales a nivel internacional.

Por otro lado, la determinación de la EFNQ para el primer quinquenio quedó reservada para la Autoridad de Aplicación, esto es para la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable, mientras que para el resto de las revisiones dicho procedimiento estaría a cargo del Ente Regulador.

Cabe destacar también que el procedimiento adoptado por la Resolución 602/99 reemplazó lo que se había estipulado en el punto 3.4 del Acta Acuerdo aprobado por Decreto 1167/97, el que establecía limitaciones ciertas, al expresar que la comparación con la oferta debía mantener “como máximo, la tasa Interna de Retorno (TIR) del accionista y las tarifas vigentes”.

Resulta por demás interesante el análisis del acápite referido al tema de los ingresos contenido en el Anexo I de la Resolución 602/99, donde se expresan fuertes divergencias interpretativas entre el ETOSS y la Autoridad Concedente. Hay párrafos significativos en los que la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable directamente asume el punto de vista del Concesionario, al expresar que la facturación quinquenal fue inferior a lo previsto, que los factores que afectaron ello fueron por acción u omisión del Concedente y/o del Ente Regulador o por divergencia en el comportamiento real de algunas variables; que las dificultades económicas en la población determinaron la baja cobrabilidad del Cargo de Infraestructura; sintetizando en que los ingresos no evolucionaron de acuerdo a lo previsto en la oferta.

A su vez, ello se relaciona directamente con la absurda interpretación de parte de Aguas Argentinas, que invoca una supuesta garantía de ingresos que se desprendería de la redacción del artículo 47 del Marco Regulatorio. Para el ETOSS no existió tal garantía y de ningún modo el Marco Regulatorio prevé neutralizar el riesgo empresario derivado de ingresos reales diferentes a los previstos en la oferta.

Lo que resulta insólito es que luego de expresar que la interpretación legítima del ETOSS persigue el objetivo inmediato de proteger a los usuarios y basándose en una dudosa afirmación de que constituye la mejor solución para el largo plazo, se acepte la tesis de una regulación por ingresos medios con vigencia en el primer quinquenio.

Resultado de esta particular interpretación y metodología a aplicar para el primer quinquenio, la Resolución 602/99 arriba a una EFNQ negativa de $823.345.000, la que necesariamente y dentro del nuevo esquema regulatorio deberá compensarse en el resto del período de la concesión.

Atento la importancia del tema, se lo trata especialmente en este Documento en el Capítulo denominado “Reintegro de sumas indebidamente percibidas. Alcances de la Resolución SRNyDS Nº 602/99” .

II.2.5.- Primera Revisión Quinquenal. Acta Acuerdo de fecha 9 de enero de 2.001

En el marco de la Primera Revisión Quinquenal, el 9 de enero de 2.001 se firmó un Acta Acuerdo entre Aguas Argentinas S.A. y el ETOSS, por el que aprobó el Segundo Plan Quinquenal.

Tal como se expreso en el ANEXO IV que se acompaña, la Comisión de Usuarios consideró que la referida Acta Acuerdo no había considerado los cuestionamientos y propuestas oportunamente realizadas, reflejando por tanto los criterios y concepciones utilizados en las renegociaciones contractuales anteriores, dejando latente la posibilidad de futuros incumplimientos y sucesivas renegociaciones.

* Dos cargos fijos bimestrales adicionales ($1,55 por factura), correspondiente al cargo de “renovación de conexiones” y el cargo destinado a financiar el Plan de Saneamiento Integral.

* Un ajuste por inflación estadounidense del 1,5% (1% aplicable en el 2.001 y 0,5% a aplicar en el 2.002).

* Una multa de un peso bimestral para aquellos usuarios que no posean registrada la titularidad sobre los inmuebles en los que se el servicio.

A cambio de los aumentos autorizados ( 9,1% para el año 2.001 llegando al 20% en el año 2.003), la Concesionaria se comprometió a cumplir con un retrasado un plan de inversiones y a adelantar algunas obras previstas.

Vemos una vez más como la empresa se compromete a realizar obras que debió realizar en su oportunidad (Obras pospuestas por las ilegales renegociaciones) y como son los usuarios los que subsidian dichas inversiones a través importantes incrementos tarifarios.

Al respecto se ha dicho que “... como resultado de esta última renegociación contractual, nuevamente se han visto favorecidos los intereses de la empresa prestataria – y su seguridad jurídica – en detrimento de los usuarios y consumidores” (FLACSO- Area Economía y Tecnología).

Preocupa que en concordancia con lo sostenido en las renegociaciones anteriores, se establezca que en caso que al 31 de diciembre de 2.001 no se hayan obtenido el total de los recursos necesarios para completar la expansión prevista a ser financiada con recursos extraordinarios y OPCT, las partes queden habilitadas a “analizar la situación particular y adoptar las medidas que permitan cumplimentar dicho objetivo”.

Tal como lo expresara la Comisión de Usuarios en Documento que se acompaña como ANEXO IV, se licua la responsabilidad de la Concesionaria trasladándola a los usuarios, por lo que en caso de no se alcanzaren las metas previstas, la empresa no caería en incumplimiento, dando lugar a nuevas renegociaciones.

El ETOSS aprueba el Plan de Inversiones Correspondiente al P.M.E.S. en general y al Segundo Plan Quinquenal en particular, de acuerdo con las especificaciones contenidas en el anexo I adjunto.-

Por otro lado se establece que la concesionaria presentará dentro del plazo de 15 días, los documentos de detalle que permitan conformar el P.M.E.S. y los alcances del Segundo Plan Quinquenal acordadas. Así mismo y dentro del mismo plazo la Concesionaria entregará el Modelo Económico Financiero debidamente auditado, que contendrá los elementos que surgen del acuerdo alcanzado entre las partes.

Las partes acuerdan las bases y proyecciones del Modelo Económico Financiero detalladas en el Anexo 2, adjunto, así como los incrementos tarifarios resultantes de la aplicación del mencionado modelo.

La Concesionaria implementara las modificaciones al régimen tarifario establecidos por la Resolución S.R.N. y D.S. N 601/99, en las formas y condiciones previstas para cada caso de acuerdo con lo detallado en el Anexo 2 adjunto.

La propuesta para análisis del Nuevo Régimen Tarifario prevista en la Resolución S.R.N. y D.S. N 601/99, será efectuada por la Concesionaria antes del 31/07/01, respetando los demás plazos que corren a partir de este evento y los procedimientos según lo establecido en dicha Resolución, conforme modificación aprobada por la Autoridad de Aplicación y aceptada por la Concesionaria en este acto.

El ETOSS y la Concesionaria deberán acordar la Empresa Modelo para el 3º plan Quinquenal antes del 31/12/02.

Adicionalmente, la Concesionaria manifiesta que los costos acordados para el 2º Plan Quinquenal permiten alcanzar la Empresa Modelo para dicho periodo y solicita que la Autoridad de Aplicación estudie y se expida con relación a dicho criterio en un plazo de 180 días corridos. A tal efecto la Autoridad de Aplicación podrá requerir información al Ente Regulador y al Concesionario entendiéndose que en dicho plazo no existen observaciones el criterio se dará por aceptado.

La Concesionaria presentará dentro del plazo de 90 días la Matriz de Cumplimiento Anual de Metas y Compromisos sobre la base de los lineamientos acordados con el ETOSS para el P.M.E.S.

Finalmente es importante destacar que se establece la implementación de un fideicomiso al que se afectará el aumento porcentual del coeficiente K de la revisión ordinaria acordada para los años 2001 a 2.003 (3,9% acumulativo).

Tal como se verá en el Capítulo del presente Documento denominado “Fondo Fiduciario. Acta Acuerdo de fecha 9 de enero de 2.001”, no solo no se ha constituido dicho fondo, sino que la Concesionaria se apropió indebidamente de los mismos usándolos para otros fines distintos a los previstos, no se realizaron todas las obras programadas para el 2.001 y no se hicieron las obras previstas para el año 2.002, todo ello sin justificación alguna.

Más allá de que a lo largo del Documento se abordarán los distintos puntos tratados en el Acta Acuerdo de fecha 9 de enero de 2.001, resulta curioso destacar como una vez mas la ecuación económica financiera se mantiene favorable a la Concesionaria ya que se prevé un incremento tarifario para la constitución de un fondo destinado a subsidiar el programa de Tarifa Social, siendo que resultaba lógico que el mismo fuera sostenido por la empresa en virtud de las excesivas ganancias obtenidas a lo largo de la concesión.

Resulta evidente que las sucesivas renegociaciones se modificó esencialmente el marco normativo original a favor de la Concesionaria y en detrimento de los usuarios. Puede apreciarse también que en la práctica se concretaron todas aquellas modificaciones que beneficiaban a la empresa y se dejaron de lado otras que hubieran mejorado la posición de los usuarios tales como la pronta constitución del fondo fiduciario, la confección de la empresa modelo, entre otras.

“En tal sentido, cabe destacar que, como producto de los sucesivos aumentos tarifarios autorizados, la tarifa del servicio se incrementó alrededor de un 55% (Epsztein, E y Gaggero) con lo cual la rebaja inicial del 27% con la que la empresa ganó la licitación fue más que compensada (esto último es particularmente importante de mencionar por cuanto el marco regulatorio original establecía que, durante los primeros diez años de la concesión, los precios no solo no podrían ser aumentados – salvo que se registrara un incremento en los costos de la empresa que justificara una suba tarifaria – sino que incluso, podrían llegar a disminuir como producto de las revisiones ordinarias)” (FLACSO)

“Cabe agregar también, además, que dicho incremento tarifario no guarda relación alguna con la variación de los precios mayoristas y al consumidor domésticos (entre el comienzo de la concesión y mayo de 2.001, ambos índices acumularon un crecimiento de aproximadamente l 7%)” (FLACSO).

“Por otro lado, teniendo en cuenta que la empresa ha incumplido el 63,5% del monto comprometido de inversión correspondiente al primer quinquenio, era obligación de la autoridad regulatoria impedir y/o subsanar la apropiación ilegítima de los recursos involucrados en el incumplimiento – que asciende a 920 millones de pesos (Según Epsztein, E. Y Gaggero) – haciendo uso de su competencia mediante los ajustes compensatorios sobre los niveles tarifarios previstos en la normativa original”.

“A pesar de los altos niveles de incobrabilidad denunciados por la empresa en los primeros años de la concesión, los ingresos netos crecieron un 67,5% en el período 1.994 y 1.999. Dicho incremento resultó más que proporcional al de la cantidad de usuarios (conexiones) que se expandió en un 31,5% en el mismo período. Cabe mencionar, al respecto, que entre 1.994 y 1.999 ... la variable de regulación tarifaria “ingresos por usuarios” pasó de 145 pesos a 185 pesos (es decir, aumentó un 27,6%) ...”

De lo expuesto se concluye que no existían razones para transferir a los usuarios la totalidad del riesgo del negocio, garantizándole a la empresa la obtención de ganancia a todas luces excesivas y por tanto ilegales, acentuando aún más su poder monopólico..

Tanto el Decreto 1167/97 como el Convenio de Renegociación son inconstitucionales y por tanto deben ser considerados nulos de nulidad absoluta e insanable, en virtud de las consideraciones que se exponen a continuación:

Se intenta hacer resurgir aquellos principios legales que se obviaron en las sucesivas renegociaciones, en el convencimiento de que solo a partir de un marco legal adecuado y su correcta aplicación, se logrará tutelar efectivamente los derechos de los usuarios.

1.- Artículo 124 de la Constitución Nacional y artículo 11 de la Ley 23.696.

El Decreto 149/97 resolvió encomendar a las Secretarías de Obras Públicas y de Medio ambiente y Recursos Sustentables la renegociación del Contrato de Concesión, excluyendo la participación del ETOSS, a pesar de que el Convenio de Renegociación modificó el PMES y el Régimen Tarifario. Tenemos también que no se le dio participación al Gobierno de Buenos Aires, ni a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni a los Usuarios pese a lo dispuesto por el artículo 56 del Decreto 999/92 y a que se trata de un Ente Tripartito en virtud del Convenio suscripto entre tres jurisdicciones.

Debemos recordar que el Convenio Tripartito que dio origen al ETOSS, se llevó a cabo invocando el artículo 121 (Actual art. 124), reconociendo por tanto el Poder Ejecutivo al aprobarlo por Decreto 999/92, que se trataba de derechos no cedidos al Gobierno Federal.

Por otra parte, el citado Convenio también invocó el artículo 11 de la Ley Nº 23.696 de Reforma del Estado, que establece que cuando un servicio público se lleva a cabo en el territorio provincial, debe dársele participación a dicha provincia.

Si ello es exigible en materia de privatización, también es exigible en materia de modificación del marco de la privatización, sobre todo cuando es tan profundo como el Convenio de Renegociación aprobado por Decreto 1167/97.

2.- Artículo 31 de la Constitución Nacional sobre la supremacía de las leyes.

El Convenio de Renegociación (Decreto 1167/97) crea un impuesto al que llama SUMA, para dos objetivos distintos:

Uno de ellos es para financiar el cargo de infraestructura para dar agua y cloacas a los que no tienen el servicio, trasladando dicha responsabilidad a quienes tienen el servicio. El otro es para pagar infraestructura destinada a sanear las cuencas de los ríos Matanza y Riachuelo.

En éste último caso, encomienda a Aguas Argentinas S.A., la presentación de un proyecto de obras para lograr el saneamiento, el que, luego de ser aprobado, pasaría a ser objeto de contratación por parte de la misma Concesionaria.

No existe norma en el derecho positivo público, que autorice a una misma persona física o jurídica a que sea consultora y a la vez constructora de lo que diseñó y propuso, ni tampoco existe norma por la cual se delegue a una persona física o jurídica, la función de contratar obras que no se encontraban dentro de la concesión.

Si bien, el Pliego de Bases y Condiciones (PBC) de la licitación obligaba a Aguas Argentinas S.A. a licitar toda contratación de bienes, trabajos u obras por medio de licitación o concurso público, cuando el monto sea mayor a $10.000.000, es absurdo en este caso que quien prepara la propuesta técnica, luego prepare los pliegos de bases y condiciones, convoque a licitación o concurso y adjudique, dado que ello es función del Estado.

Debemos advertir también que la Ley Nº 17.520 establece la aplicación de la Ley Nº 13.064 de Obras Públicas en forma accesoria y que todas las normas sobre contrataciones públicas (Ley de Obras Públicas, Ley de Contabilidad, Ley de Consultoría, etc.), exigen la licitación pero convocada y adjudicada por organismos públicos y no por una concesionaria como en este caso Aguas Argentinas S.A.

Todas las leyes mencionadas establecen que la programación y contratación de trabajos públicos, debe llevarse a cabo bajo el sistema de licitación pública.

En el caso, la adjudicación a Aguas Argentinas S.A. de las obras y trabajos para el saneamiento de los ríos Matanza y Riachuelo se han llevado a cabo en forma de adjudicación directa, agregándose a ello, que se ha adjudicado algo totalmente indefinido, en la medida que la Concesionaria es la que presentará la propuesta y consiguientemente el costo de las obras, en la mediad que esto último varía en mas o en menos, según el Know How y tecnología que se emplee.

La Ley 23.696 estableció un procedimiento de privatización de empresas públicas y en el Anexo I colocó a OSN, es decir los servicios que prestaba esa empresa estatal.

Al modificarse el objeto de la concesión se ha violado la modalidad y extensión de la concesión votada por el Congreso de la Nación al aprobar la Ley 23.696.

En relación a este punto debemos prestar especial atención en el hecho de que Aguas Argentinas S.A. contrata con sus accionistas, como empresas ligadas ya sea subsidiarias o vinculadas.

Es por ello que, a los efectos de la que la concesionaria no penalice las utilidades, es necesario controlar:

Si Aguas Argentinas S.A. actúa con eficiencia, condición esencial para que se le asegure una tarifa una tarifa adecuada de acuerdo al Decreto 999/92.

Si la Concesionaria contrata bienes, servicios, trabajos u obras bajo procedimientos que aseguren un régimen de competencia, a fin de obtener los mejores precios, calidad y condiciones, dado que ello repercute en la tarifa a través de las revisiones ordinarias.

Finalmente se torna conveniente preguntarse acerca de los beneficios de Aguas Argentinas S.A., si es razonable y si las tarifas son las adecuadas, justas y razonables.

3.- Artículo 42 de la Constitución Nacional sobre información adecuada y veraz.

El Convenio de Renegociación (Decreto 1167/97), ha violado el derecho de los usuarios a una información adecuada y veraz, dado a que no se ha dado a conocer por ninguno de los Organismos que participaron en la renegociación, los antecedentes y característica de la misma, tales como:

3.1.- Que anteriormente las actualizaciones tarifarias extraordinarias, se llevaban a cabo, siempre que la estructura de costos elegida por la Concesionaria en la licitación, superara el 7%, condición ésta que actuaba como disparador para la formación de una mesa de estudios entre el ETOSS y Aguas Argentinas S.A., que analizaba toda la estructura real de costos. Por tanto, si de ese análisis surgía que no existía aumento que superara el 3%, no se modificaba la tarifa, hasta la nueva formación de la mesa de estudio.

Recordemos que la estructura de costos elegida en la licitación se formaba de la siguiente forma: El PBC había establecido una serie de insumos, materiales, etc., componentes del costo de los servicios, y cada oferente debía armar una estructura de costos imponiéndole un porcentaje a cada elemento sobre el 100% de la estructura de costos, es decir, que era muy posible que haciendo cálculos sobre la estructura elegida por Aguas Argentinas, se arribara al 7%, pero que luego ello fuera diferente al estudiarse los verdaderos aumentos sobre la estructura real.

La renegociación del contrato eliminó la condición de llegar al 7% y además también eliminó el mínimo del 3%.

Como vemos se trató de una modificación substancial del régimen tarifario, en la medida que ahora, exista o no aumento en la estructura elegida por la Concesionaria, se reúne la mesa de la renegociación todos los años, produciéndose el aumento si se supera el 0,5%.

Es importante resaltar que la renegociación del Contrato de Concesión, violó el propio Decreto 149/97 que ordenó la renegociación y que los negociadores del Estado también violaron, dado que, aquel Decreto se firmó por el Presidente de la Nación, para dar lugar a dos objetivos:

· Solución del tema del cargo de infraestructura bajo la presunta existencia de tensiones sociales para pagarlo y

Surge a simple vista que las cláusulas que se apartan de tales directrices son nulas de nulidad manifiesta e insanable, en la medida que la causa de las mismas es en si misma falsa (Arts. 7 y 14 de la Ley Nº 19.549).

3.2.- Por otro lado vemos que se trata a los usuarios de Aguas Argentinas S.A. como agentes contaminantes de las cuencas hídricas que son del dominio público, cuando la contaminación proviene en todo caso de los establecimientos industriales que vuelcan sus efluentes contaminados en los ríos.

Vemos que no se informó a los usuarios sobre la imposición originada en tal circunstancia, siendo en todo caso la ex OSN y la actual concesionaria las responsables en la medida que han establecido y mantenido sistemas que no han tenido en cuenta la preservación del medio ambiente.

Tampoco sabían los usuarios que se los obligaba a pagar el saneamiento, en vez de recaer en todo el país, dado que se trata de un verdadero impuesto, en tanto no reciben contraprestación alguna de dicho saneamiento y que son contribuyentes, solo porque son usuarios de Aguas Argentinas S.A., agravando lo expuesto, el hecho de que en la propia Area Regulada existan dos empresas (COA S.A. y COARCO S.A.), que prestan servicios, pero a cuyos usuarios no se les impone el impuesto y que además existen usuarios de la empresa que presta servicios en la Provincia de Buenos Aires, algunos de los cuales son linderos a los ríos, como los habitantes de San Miguel, Bella Vista, etc., que tampoco pagarán, existiendo en base a todo ello una evidente desigualdad en las cargas públicas.

Tampoco sabían los usuarios, que se obligaría a pagar con otra desigualdad, que es que los que pagan son los que tienen servicios, o los que se vayan integrando a los servicios desde la fechas de incorporaciones, circunstancia ésta que demuestra que unos pagan mas impuestos que otros, y cuando mas tarde se incorporen pagarán menos, respecto a los que ahora poseen servicios.

Tampoco sabían que a pesar de que el artículo 4 de la Constitución Nacional establece proporcionalidad para las cargas públicas, en este caso los negociadores del Estado, hacen pagar igual importe SUMA, a los dueños de terrenos sin mejoras o a viviendas de chapas o de escaso valor económico, que a inmuebles de grandes extensiones con lujo y comodidades (pileta de natación, cancha de tenis , etc.), o a otros destinados a diversas actividades como establecimientos industriales, etc.

Todo ello no ha sido debidamente informado a los usuarios antes de la firma del Convenio, violándose en consecuencia el derecho a la información adecuada y veraz, que además debe ser oportuna para ser adecuada.

4.- Artículo 42 de la Constitución Nacional sobre la Audiencia Pública previa. Artículo 56 del Decreto 999/92 y Resolución sobre Audiencia Pública del ETOSS.

Tenemos que tampoco se ha dado participación a los Usuarios, ni se los ha informado a través del procedimiento de audiencia pública, ni se ha dado en consecuencia el derecho a la participación en los organismos de control de las Asociaciones de usuarios, contrariando por una parte el artículo 42 de la Constitución Nacional, la jurisprudencia sobre la materia y además la Resolución sobre Reglamento de Audiencia Pública dictado por el ETOSS, que se encontraba en vigencia, y ni siquiera el Marco Regulatorio, el que en el artículo 56 establece que los programas de expansión y de mejoras (PMES), se deben someter a consulta de los usuarios y d las municipalidades.

Con respecto a esto último, adviértase que con el Convenio de Renegociación se modificaron aspectos sustanciales de los PMES, en beneficio del Concesionario dado que el mismo había caído en incumplimiento del primer plan o programa quinquenal, como surge del reconocimiento por el mismo de las multas aplicadas por el ETOSS.

5.- Artículo 42 de la Constitución Nacional, en cuanto modifica el marco Regulatorio y el Régimen Tarifario.

La Constitución originada en la Constituyente de 1.994 estableció claramente que todo servicio público debe contar con un marco regulatorio de contenido legislativo, circunstancia esta que requiere el dictado de una ley formal.

Es decir, el Congreso Nacional, entre tantas leyes ordenadas por la Constitución Nacional que no han sido sancionadas, debe sancionar los marcos regulatorios de los servicios públicos que han sido aprobados por Decreto del Poder Ejecutivo.

La competencia asignada al Congreso de la Nación en dicha materia, determina que el Poder Ejecutivo carece de competencia para modificar los marcos regulatorios existentes, aunque los mismos hayan sido dictados por dicho Organo Función, y debe someter la cuestión al Congreso de la Nación.

Entre el contenido de un marco regulatorio, una de las cuestiones vitales es la del régimen tarifario, dado que se trata nada menos que de regular la contraprestación que recibe el operador privado (el precio público de los servicios), en cuanto a pautas de fijación y además de reajuste.

Al respecto Juan Carlos Cassagne expresa que un marco regulatorio debe contener entre otros elementos “... v principios que rigen el sistema tarifario y los procedimientos establecidos para su ajuste o modificación” (Los marcos regulatorios de los servicios públicos y la inserción de la técnica contractual, L.L. 12 de septiembre de 1.994).

El Convenio de Renegociación modificó sustancialmente el régimen tarifario en cuanto al tema del reajuste extraordinario, e incluso en cuanto a lo que se dispone en caso de modificación de la paridad cambiaria, dado que establece prácticamente el reajuste automático de la tarifa, si no se expide el Concedente dentro de un plazo perentorio.

Pero además se modificaron aspectos fundamentales del marco regulatorio tales como la modificación del objeto de la concesión, es decir la propia ley Nº 23.696.

En efecto, dicha ley trae un procedimiento para modificar la explotación de servicios públicos por los particulares y para privatizar las empresas públicas. En el caso de Obras Sanitarias de la Nación, establece que se dará por concesión, la explotación de los servicios que prestaba la citada empresa pública, que son los de aguas y cloacas.

Todo el tema del saneamiento (poder de policía administrativo), estaba excluido por el propio Poder Ejecutivo Nacional, de la concesión (Artículo 1 del Decreto 999/92 y Punto 1.1.5. del Contrato de Concesión), como del ETOSS.

Con el Decreto Nº 1167/97, se ha modificado dicha modalidad al introducirse a favor de Aguas Argentinas S.A.:

* Todo lo atinente al saneamiento, que nunca estuvo en manos de la ex OSN, no integrando en consecuencia la privatización.

* Se le otorgaron además, posibilidades de trabajar en desagües pluviales (de neto carácter municipal) y en otros trabajos, lo que también modificó la Ley Nº 23.696, dado que lo que ella había aprobado, era la privatización de la gestión de los servicios que prestaba OSN y no otros, como son los citados, en donde no ha existido autorización legislativa.

* Se modificó el carácter de la concesión transformándola de gratuita en subsidiada.

Es decir, habiéndose modificado el Marco Regulatorio y siendo funciones del Congreso Nacional el aprobarlos, el Poder Ejecutivo ha procedido a la modificación sin la competencia Constitucional específica, y además violado competencias del Poder Legislativo, circunstancia por la cual el Convenio y el Decreto aprobatorio del mismo, son nulos e inconstitucionales.

6.1.- Las multas del tercer año las destina a financiar obras de la Corporación Puerto Madero en vez de prorratearlas a favor de los usuarios, como establece el Pliego de Bases y Condiciones de la licitación.

En efecto, como consecuencia de los incumplimientos de Aguas Argentinas S.A. a los trabajos, inversiones, obras, etc. Que debía realizar cada año del Primer Plan Quinquenal, el ETOSS le fue imponiendo las multas correspondientes.

Tenemos que la Concesionaria reconoció en la renegociación que las multas había sido impuestas correctamente, no obstante ello, las multas con destino a la Secretaría de Obras Públicas no han sido pagada y fueron dejadas sin efecto por aplicación del artículo 5 del Convenio de Renegociación, que pone fin a todas las cuestiones existentes entre las partes.

Las multas que hubieran correspondido pagar y con destino a los usuarios por el tercer año de la concesión, fueron destinadas a llevar a cabo las obras en la Corporación Puerto Madero hasta la concurrencia de los montos correspondientes.

Dichas multas correspondía a los usuarios, violándose en consecuencia el derecho de propiedad de los mismos.

6.2.- Consideramos que la creación del SUMA, que en definitiva se encuentra destinado a financiar el saneamiento de las cuencas hídricas de los ríos Matanza y Riachuelo, además de pagar la expansión de la distribución de agua y cloacas en reemplazo del cargo de infraestructura que debían pagar los usuarios que se incorporaran al servicio, lesiona la Constitución Nacional:

* Porque constituye un impuesto en la medida que los usuarios no reciben contraprestación alguna en ninguno de los dos casos. Los impuestos solo pueden ser establecidos por ley formal.

* Se lesiona el principio de proporcionalidad de las cargas públicas (Art. 4 de la Constitución Nacional), en la medida que se cobra el mismo gravamen a un inmueble de escasas dimensiones, con bajo consumo de agua y servicios de cloacas, de escaso valor económico, que a un inmueble de grandes dimensiones, con gran consumo y edificación suntuosa.

* Porque en el caso del dinero que se utilice para pagar el saneamiento de los ríos Matanza y Reconquista, se trata de obras que se llevarán a cabo en beneficio de bienes del dominio público que deberían ser pagadas por impuestos aplicables a todos los habitantes del país y no solo a los usuarios de Matanza y Riachuelo.

* Porque no solamente se producen las desigualdades descriptas, sino que además solamente pagarán ese impuesto los usuarios de Aguas Argentinas S.A., pero no lo pagarán los usuarios de otras concesiones relacionadas al servicio.

* Porque no son los usuarios de Aguas Argentinas S.A. los responsables de la contaminación. Al respecto recordamos que, ante la disponibilidad del servicio, se torna obligatoria la conexión, debiendo proceder la Concesionaria al cegamiento de los pozos ciegos y clausura de las fuentes alternativa de provisión de agua.

Ello determina que los usuarios no estén , ni hayan estado en condiciones de establecer sistemas o tecnologías descontaminantes. A su vez, resulta conveniente recordar que la responsable es Aguas Argentinas S.A.

7.- Se ha violentado la neutralidad económica de la negociación, quebrantándose la ecuación económica-financiera de la concesión a favor del concesionario, en detrimento de lo impuesto en la Ley 23.696.

El artículo 5 del Convenio de Renegociación (Decreto 1167/97) expresa: “Las partes renuncian, en forma recíproca, a cualquier reclamo vinculado con sus pretensiones pendientes relativas a los planes de expansión y de mejoras, cargo de infraestructura y revisiones tarifarias”.

La generalización de la renuncia abarca una serie de cuestiones que por una parte lesionan los derechos e intereses de los Usuarios y los del propio Concedente a favor del Concesionario.

7.1.- Como surge del Pliego de Bases y Condiciones, en el Primer Quinquenio, la Concesionaria debía llevar a cabo las inversiones y efectuar las obras y los trabajos que estaban comprometidos en la propuesta a la licitación.

Tenemos que la misma Concesionaria reconoce el incumplimiento en el apartado 3.3 del Convenio de Renegociación al aceptar que las “... penalidades notificadas ... correspondientes al capítulo 13.11 del contrato de concesión y sus intereses han sido deducidas a los usuarios ...” agregando “... circunstancia ésta que el Concesionario acepta”.

Con respecto a los incumplimientos del 3er. Año, “...hasta el valor de los cargos formulados oportunamente por el Ente Regulador”, pero siempre en el marco del art. 13.11 del contrato de concesión (es decir las multas que se prorratean a favor de los usuarios), que deberían ser para los usuarios, son utilizados para trabajos en la Corporación Puerto madero, lesionándose así el derecho de propiedad de los mismos.

· Las multas cuyo producido corresponde ingresen al tesoro Nacional a través de la SOPYC (Ex Secretarías de Obras Públicas y Comunicaciones) tanto del primero, segundo y tercer año, que son los incumplimientos esenciales de $1.000.000 de multa cada uno de ellos, mas sus intereses.

· Las multas por los atrasos del cuarto año de la concesión, dado que debería haberse estudiado lo sucedido en el período de tiempo que va desde el 1 de mayo de 1.996 al mes de febrero de 1.997, fecha en que se publicó el Decreto Nº 149/97 que ordenó la renegociación, dado que había incumplimientos probados en ese caso.

7.2.- Por otro lado debe advertirse que las multas no son la única consecuencia de los incumplimientos:

En efecto, la ecuación económica-financiera del contrato de concesión se le denomina a la correlación que debe existir entre el beneficio y la efectiva inversión realizada (Ley Nº 23.696), Por lo tanto, en este caso, la hipotética “razonable” rentabilidad del monopolio natural y obligatorio, surge de lo que el Concesionario tenía derecho a facturar y las inversiones que debía realizar y fueron comprometidas.

Cuando el Estado Nacional Concedente en virtud de la potestas variandi, resuelve en el año 1.994 adelantar inversiones, para atender necesidades de bien público, se le reconoció al Concesionario un aumento tarifario por dicha circunstancia.

Como se señaló anteriormente, la mesa de análisis de la estructura de costos, no podía abrirse hasta tanto los aumentos de costos de la estructura de costos elegida por el Oferente no superara el 7%, a lo que debemos agregar que hasta el año 1.994 no se había llegado a ese porcentaje.

No obstante lo expuesto, el Estado Nacional varió la mesa de análisis al resolver que era necesario suprimir la toma de agua de los pozos con alto contenido de nitratos y además dar agua a las villas de la Capital Federal.

Tal circunstancia llevó a un aumento del 13,5% de la tarifa, porcentaje que contuvo por una parte el adelantamiento de inversiones para dichos trabajos, mas el aumento de costos acaecidos hasta ese momento.

Al decidirse el aumento del 13,5%, no solo no se aclara el porcentaje que correspondía a cada rubro, sino que se cobra durante todo el plazo de la concesión, circunstancia que demuestra la importancia que se le dio al adelantamiento de inversiones programadas para mas delante de la fecha en que se contrató que se hicieran.

Junto a ese aumento, se aprovechó la oportunidad para aumentar el denominado cargo de infraestructura teniendo en cuenta los aumentos de costos acaecidos desde la apertura de la licitación, que se elevaron injustificadamente en un 38%.

Tenemos que se reconoció una compensación económica con un aumento de la tarifa que rigió y rige para todo el plazo de la concesión, por el adelantamiento de inversiones.

Resulta que el Concesionario incumple con sus obligaciones lo que implica una menor inversión, o lo hace ineficaz o ineficientemente, o contrata con terceras vinculadas a mayores precios, situación que motiva la aplicación de multas que después no son pagadas.

De ello se desprende claramente que el Concesionario obtiene un beneficio extra dado que sigue facturando el monto que debía facturar en correlación con la inversión que debía realizar, pero esta no es realizada en su totalidad , obteniendo un beneficio económico y financiero importante.

En definitiva entendemos que con el artículo 5 del Convenio de Renegociación se ha lesionado gravemente el derecho de los usuarios a que se le disminuyan a la Concesionaria las tarifas durante todo el plazo de incumplimiento y en proporción a la disminución de inversiones que debió realizar y no realizó.

7.3.- La falta de inversión por el Concesionario fue mayor, según se desprende de las siguientes razones:

7.3.1.- Con respecto al número de usuarios que debía incorporar cada año al servicio, se tomaron incorrectamente como “incorporados” a aquellos usuarios que tenían agua y/o cloaca pero que se encontraban como “clandestinos”, es decir, que no estaban dentro de los padrones de la Ex OSN.

Por tanto, lo único que hizo Aguas Argentinas S.A. es depurar el padrón e incorporarlos, no obstante lo cual se los tomó como incorporados al servicio como si hubieran hecho inversiones comprometidas.

7.3.2.- Tal como lo expresáramos anteriormente, en la época de OSN y a raíz de las sucesivas ordenanzas de obras públicas bonaerenses, los vecinos fueron ejecutando obras de distribución (cargo de infraestructura), que donaban a la ex OSN, encargándose ésta de proveerles el servicio.

Estas obras, que fueron denominadas Obras por Cuenta de Terceros fueron y son realizadas por vecinos mediante contratación directa entre ellos y empresas constructoras, todo ello al amparo de la Ordenanza Nº 165 de la Provincia de Buenos Aires.

Aguas Argentinas S.A. efectuó una promoción para que esas obras se llevaran a cabo directamente por los vecinos con empresas constructoras, a tal punto que firmó varios contratos con Municipios.

El ETOSS dictó una resolución por la cual decidió que dichas obras que debería haber hecho el Concesionario y que fueron realizadas por los vecinos, debían dar lugar a que en el segundo quinquenio aumentara la inversión en forma proporcional a la economía que había obtenido Aguas Argentinas al no tener que hacer las expansiones que debería haber hecho ella, todo ello a los efectos de conservar la ecuación económica-financiera de la Concesión , por cuanto la empresa siguió facturando globalmente en correlación a los compromisos de inversión que había adoptado en materia de expansión.

Vemos una vez mas como se rompe el equilibrio económico-financiero de la concesión a favor de Aguas Argentinas S.A., en la medida que factura por obras no realizadas por ella y no compensa tal desinversión en el segundo quinquenio tal cual había sido previsto.

Tal situación se da a raíz del artículo 5 del Convenio de Renegociación que deja sin efecto esa economía de inversión, siendo que en realidad no tendría que haberse dado lugar a inversión sustituta, sino directamente a reducción de tarifa.

Resulta conveniente remarcar que toda la expansión estaba a cargo de Aguas Argentinas S.A., por lo tanto al no efectuarse parte de ella y seguir recibiendo el monto de facturación que tenía como correlato una inversión determinada, la empresa recibió un beneficio inequitativo e ilegítimo en la medida que no tiene causa.

7.3.3.- Lo peor es que de acuerdo a las nuevas condiciones, Aguas Argentinas S.A. ha sido inexplicablemente excusada de hacer las expansiones totales de la concesión, haciendo solo una parte, dejando la otra a las OPCT.

Antes Aguas Argentinas S.A. estaba obligada a hacer una incorporación de usuarios en números determinados, ya sea por si o utilizando el sistema de OPCT , pero si no se incorporaban los usuarios convenidos caía en incumplimiento.

Ahora, ese universo de usuarios que debe incorporar cada quinquenio se forma por obras que está obligada a realizar y obras que deben obligatoriamente realizarse por vecinos (OPCT), de manera que si estas no llegan al porcentaje de incorporados previstos anualmente y en cada quinquenio, deja de ser culpa de Aguas Argentinas S.A., disminuyendo así indebidamente sus obligaciones.

En otras palabras, la Concesionaria debía invertir lo suficiente como para incorporar anual y quinquenalmente cierto número de usuarios haciéndoles la obras de infraestructura de distribución y cobrándoles en forma financiada el denominado cargo de infraestructura. Ahora tenemos que promovió las Obras por Cuenta de Terceros, evitando la inversión financiera, quedando el pago de las obras a cargo de los vecinos, limitándose Aguas Argentinas S.A. a prestar los servicios de agua y cloacas en forma inmediata, exista o no conexión inmediata el inmueble.

La rentabilidad debe estar correlacionada con la efectiva inversión realizada (Art. 58), lo que no ocurre en el caso dado que la empresa está recibiendo mas de Cien millones de pesos anuales por el SUMA sin la contraprestación de las obras convenidas.

II.3.2.- Nulidad de las Resoluciones 1103/98, 601/99 Y 602/99 DE LA SECRETARIA DE RECURSOS NATURALES Y DESARROLLO SUSTENTABLE.

Las Resoluciones mencionadas forman parte del proceso de renegociación del contrato de concesión iniciado con dictado del Decreto 149/97, seguido por el Decreto 1167/97, motivo por el cual resulta aplicable para ellos el planteo de nulidad desarrollado en el punto anterior, encontrándose viciados desde su origen.

El marco legal originado como producto e la renegociación nunca fue consentido por la Comisión de Usuarios del ETOSS, ni por las Asociaciones que la componen, motivo por el cual se encontrarían habilitadas para solicitar ante la justicia la nulidad de todas aquellas disposiciones , por lo que consideramos oportuno llevar a cabo una renegociación integral renegociación del Contrato de Concesión en el marco de la Ley 25.561 y con la activa participación de los usuarios.

En este sentido ha manifestado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos: “Maruba S.C.A. c/ Secretaría de la marina Mercante”: “... la responsabilidad del Estado concedente y de su autoridad de aplicación no se detiene en el otorgamiento de la concesión, por tanto resulta ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo largo de aquella cuando las circunstancias imponen su modificación, lo cual implicaría la renuncia ilegítima de la Administración a su prerrogativa de control de la evolución de las tarifas y de la necesidad de la modificación ...”.

III.- MARCO LEGAL DE LA RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL

En virtud de lo dispuesto en la Ley N° 25.561 por la que se declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, se delega en el Poder Ejecutivo hasta 10 de diciembre de 2003 la facultad, entre otras, de regular la reestructuración de las obligaciones en curso de ejecución afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido por esa misma ley.

Con respecto a los servicios públicos, se dejan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países, así como cualquier otro mecanismo indexatorio.

Los precios y tarifas resultantes de las cláusulas aludidas quedan por esa ley establecidos en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1).

En forma simultánea a la pesificación de los precios y tarifas de los servicios públicos con regímenes dolarizados se autoriza al P.E.N. a su renegociación, determinándose en el artículo 9 que a dichos fines deben tomarse en consideración los siguientes criterios :

a.- El impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos.

b.-La calidad de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuvieren previstos contractualmente.

Si bien no se establece un plazo legal para la implementación de la renegociación habilitada legalmente –más allá del término de la delegación legislativa motivada en la emergencia pública-, se dispone que en ningún caso la pesificación de precios y tarifas y la propia renegociación autorizan a las empresas de servicios públicos a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones (Artículo 10).

Junto a la autorización para la renegociación de los contratos de servicios públicos siguiendo como criterio –entre otros- la defensa de los intereses de los usuarios de esos servicios, se faculta al P.E.N. a regular, transitoriamente, los precios de insumos, bienes y servicios críticos, a fin de proteger los derechos de los usuarios y consumidores de la eventual distorsión de los mercados o de acciones de naturaleza monopólica u oligopólica (artículo 13).

Mediante Decreto 293/02 se encomienda al ministerio de Economía la misión de llevar a cabo el proceso de renegociación de los contratos de obras y servicios públicos, motivo por el cual se fijan los alcances, se establece la guía de renegociación y se dispone en su artículo 4 la creación de la Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos

“La mencionada Comisión estará presidida por el Sr. Ministro de Economía o por quien él designe e integrada por personas con sobrados antecedentes e idoneidad en la materia objeto de su misión y por Un (1) representante de las asociaciones de usuarios y consumidores involucradas – en cumplimiento del artículo 42 de la Constitución Nacional - , todos los cuales serán designados por el Poder Ejecutivo Nacional” (Art. 4, 2do. Párrafo).

Por Decreto 370/02 se faculta al Ministerio que preside a dictar el reglamento de funcionamiento interno de la Comisión y “... las normas de procedimiento con ajuste a las cuales se llevará a cabo el proceso de renegociación previsto por el artículo 9 de la Ley 25.561, incluyendo la determinación de los contratos cuya adecuación resulte necesaria a los fines de dicho proceso” (art. 5º).

Por otra parte la Resolución Nº 20/02 del Ministerio de Economía, que aprueba esas normas de procedimiento, se expresa en relación a los “Objetivos y Alcance de la Renegociación” (Punto 2.1. del punto 2, Anexo I).

Conviene recordar que el Decreto 293/02 expresa en sus fundamentos que: “... por el artículo 9 de la Ley 25.561, se autoriza al Poder Ejecutivo Nacional a renegociar dichos contratos, estableciendo los criterios que deben seguirse en los casos de los contratos que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, a cuyo efecto deberán tomarse en consideración el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos, en la calidad de los servicios y los planes de inversión – cuando estuvieran previstos contractualmente -, el interés de los usuarios y la accesibilidad a los servicios, la seguridad de los sistemas comprendidos y la rentabilidad de las empresas”. (2do. Considerando).

A ello agrega que “... resulta procedente establecer los lineamientos generales para las propuestas de renegociación contractual, debiendo contemplarse en la misma tanto las inversiones efectivamente realizadas como las demás obligaciones asumidas en los contratos” (8vo. Considerando).

Finalmente, es su parte dispositiva dispone: “Se establecen como Guía de la Renegociación a todos los efectos los criterios definidos en el artículo 9 de la Ley 25.561. Sin perjuicio de ello, deberán contemplarse en particular las inversiones efectivamente realizadas, así como las demás obligaciones comprendidas contractualmente” (Art. 3, Decreto 293/02).

Del análisis de la normativa vigente se desprende claramente el procedimiento a seguir a los efectos de renegociar los contratos de servicios públicos:

Así tenemos que según lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 293/02, “... las propuestas de renegociación contractual deberán elevarse al Poder Ejecutivo Nacional dentro del plazo de ciento veinte días (120) de entrada en vigencia del ... Decreto” (Art. 2, primer párrafo).

“El Ministerio de Economía convocará a las empresas prestatarias y a las asociaciones de usuarios y consumidores legalmente registradas y a los entes de regulación y control, a fin de contar con su información y opinión” (Art. 2, segundo párrafo).

“La Comisión creada por el artículo 20 de la Ley 25.561, para el cumplimiento de sus cometidos deberá ser permanentemente informada del trámite de la renegociación. En aquellos casos que versaren sobre contratos celebrados en el marco de la Ley 23.696, deberá darse también intervención a la Comisión Bicameral instituida por el Artículo 14 de esa norma. Asimismo deberá darse cumplimiento a lo establecido en el tercer párrafo del Artículo 11 de ésta última Ley” (Art. 2, 3er. Párrafo del Decreto 293/02).

“Los acuerdos de renegociación alcanzados o en su defecto las recomendaciones de rescisión de los contratos de concesión serán suscriptos por el Ministerio de Economía, ad referéndum del Poder Ejecutivo Nacional, luego de lo cual serán elevados a la Comisión Bicameral de Seguimiento creada por el artículo 20 de la Ley 25.561, para que proceda a emitir su dictamen, el cual guardará carácter no vinculante, y cuando corresponda, también deberá requerirse el dictamen de la Comisión Bicameral del artículo 14 de la Ley 23.696” (Art. 2, cuarto párrafo del Decreto 293/02).

La Resolución ME Nº 20/02, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 370/02, aprueba las “Normas de Procedimientos para la Renegociación de los Contratos de Prestación de Obras y Servicios Públicos” contenida en el Anexo I de dicha Resolución.

En lo que respecta al procedimiento, el artículo 2 del Decreto 293/02 dispone: “... las propuestas de renegociación contractual deberán elevarse al Poder Ejecutivo nacional dentro del plazo de ciento veinte (120) días de la entrada en vigencia del ... Decreto”.

En el artículo 2, segundo párrafo dice: “El Ministerio de Economía convocará a las empresas prestatarias y a las asociaciones de usuarios y de consumidores legalmente registradas, y a los entes de regulación y control, a fin de contar con su información y opinión”.

“La Comisión creada por el artículo 20 de la Ley 25.561, para el cumplimiento de sus cometidos deberá permanecer informada del trámite de la renegociación. En aquellos casos que versaren sobre contratos celebrados en el marco de la Ley 23.696, deberá darse también intervención a la Comisión Bicameral instituida por el artículo 14 de esa norma. Asimismo deberá darse cumplimiento a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 11 de ésta última ley” (Art. 2, tercer párrafo del Decreto 293/02).

“Los acuerdos de renegociación alcanzados o en su defecto las recomendaciones de rescisión de los contratos de concesión serán suscriptos por el Ministro de Economía, ad referéndum del Poder Ejecutivo Nacional, luego de lo cual serán elevados a la Comisión Bicameral de Seguimiento creada por el artículo 20 de la Ley 25.561, para que proceda a emitir su dictamen, el cual guardará carácter no vinculante, y cuando corresponda, también deberá requerirse el dictamen de la Comisión Bicameral del artículo 14 de la Ley Nº 23.696” (Art. 2, cuarto párrafo del Decreto 293/02).

Tenemos que las normas descriptas configuran el marco regulatorio para la renegociación de los contratos de obras y servicios públicos habilitada por el Poder Legislativo.

Reviste especial importancia y debe ser especialmente considerada la Resolución Nº 38/02 que el Ministerio de Economía dictó con fecha 9 de abril de 2.002 y por la que se dispuso: “... en el marco de lo establecido en los artículos 1, 8, 9 y 10 de la Ley 25.561 y el Decreto Nº 293/02 de fecha 12 de febrero de 2.002 ... los Organismos Centralizados, Descentralizados y Desconcentrados de la Administración Pública Nacional, incluyendo a los Organismos de Regulación y Control, alcanzados por las disposiciones anteriormente citadas, deberán abstenerse de adoptar cualquier decisión o ejecutar acciones que afecten directa o indirectamente los precios y tarifas de los servicios públicos sometidos a su ámbito de competencia, haciendo observar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 8 y 10 de la Ley 25.561” (Art. 1º).

Mediante Resolución Nº 53/02 del Ministerio de Economía (14/04/02) al referirse a la Resolución Nº 38/02 del Ministerio de Economía reconoce “... el objetivo de la citada resolución ... es asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 8,9 y 10 de la Ley 25.561 ...”.

IV.- ECUACION ECONOMICA FINANCIERA DE LA CONCESION

IV.1. Correlación entre la rentabilidad y las inversiones efectivamente realizadas.

Atento la esencialidad del servicio público de aguas y cloacas, se exige por un lado que el Concesionario preste el servicio con continuidad, regularidad y con la debida calidad, y por otro lado el Concedente debe asegurar las condiciones necesarias para que la acción del prestador no se vea obstaculizada.

De acuerdo al régimen de la Ley Nº 23.696 existen determinados principios que han sido violados por la Concesionaria con aceptación del Estado Nacional. Por otro lado se estableció una nueva doctrina en Derecho a la que se denominó como “sacrificio compartido” en virtud de la cual la situación de “emergencia” debía ser soportada por ambas partes (contratistas – Estado Nacional).

Los principios que surgen de la ley citada, del Marco Regulatorio (Decreto 999/92) y de los Pliegos de Bases y Condiciones, componen un sistema que es integral y acertado:

· A los efectos de medir la procedencia de los reconocimientos de mayores precios tarifarios, es esencial que se ponga el énfasis en el análisis de la eficiencia empresaria.

· Las tarifas deben servir para pagar los costos de mantenimiento y explotación, la amortización de los bienes y el pago de los gastos de expansión de los servicios, los impuestos y un razonable beneficio empresario.

· En correlación con los principios de la eficiencia y del beneficio razonable de la empresa, tenemos que las tarifas deben ser justas y razonables.

· La modificación del régimen tarifario solo entrará en vigencia siempre que el Concesionaria haya cumplido con las metas del Plan Quinquenal y, si se produjere lo contrario, desde la cesación del incumplimiento Pliego de Bases y Condiciones Numeral 18.2.1.).

El Concesionario deberá probar que en el Plan Quinquenal anterior no ha podido equilibrar la oferta y la demanda por culpa del régimen tarifario, demostrando eficiencia y haber realizado todas las acciones para contrarrestar dicha situación; o si comprueba que el régimen no propende a un uso racional de los bienes y recursos o si demuestra que, modificando el régimen tarifario obtendrá una significativa reducción de los costos operativos (P.B.C. 18.2.2).

“Ello implica que si mediando eficiencia el concesionario modifica por ejemplo un sistema, procedimiento o técnica propuesta en la oferta de manera general, o incorporando nueva tecnología, la economía en la inversión o en las erogaciones va a favor de las tarifas y no del concesionario, dado que el mismo siempre debe tener una rentabilidad razonable y la eficiencia es un requisito para aprobar reajustes tarifarios, no para incrementar beneficios” 1

Juan Bautista Cincunegui entiende que en virtud de la aplicación del principio de “beneficio razonable” pueden producirse disminuciones en las tarifas si se produjeran beneficios exorbitantes “sobre todo teniendo en cuenta que se trata de servicios explotados en monopolio, y que esta forma tiene como sustento el de abaratar precios para los usuarios”. 2

Es evidente que la Concesionaria puede dibujar los números y tratar de demostrar que ha efectuado la inversión comprometida, aunque no haya cumplido las metas, obras, trabajos, expansiones, que debía cumplir inexorablemente año tas año y quinquenio tras quinquenio.

Por tanto, si la Concesionaria gasta en otros conceptos, ello no la inhibe de tener que soportar la deducción de la rentabilidad por el incumplimiento, es decir la reducción tarifaria.

Pues bien, a efectos de analizar todos los aspectos del tema inversiones, es fundamental conocer si el Concesionaria ha actuado con eficiencia, dado que como bien dice el P.B.C. “Las modificaciones – del régimen tarifario - ... no serán usadas para compensar déficits incurridos, derivados del riesgo empresarial o por cualquier otra causa, ni convalidar ineficiencias en la prestación del servicio (art. 18.11.1.2.), a lo que hay que agregarle que “... el Concesionario asumirá a su propio riesgo técnico, económico y financiero ...” (art. 16.1.1.).

Hemos visto a lo largo de la Concesión, como el principio de la ecuación económica financiera se cumple solo a favor de la Concesionaria. Así por ejemplo cuando el Estado Nacional, en virtud de la potestas variandi, resuelve en el año 1.994 adelantar inversiones para atender necesidades de interés público, se le reconoció al Concesionario un aumento tarifario por dicha circunstancia del 13,5%.

Dicho porcentaje contuvo por una parte el adelantamiento de las inversiones para dichos trabajos, mas el supuesto aumento de costos acaecidos hasta esa fecha. Vemos además que ese aumento se cobra durante todo el plazo de la Concesión, circunstancia que demuestra la importancia que se le dio al adelantamiento de las inversiones.

En contraposición a lo expresado resulta que el Concesionario incumple con sus obligaciones y consiguientemente invierte menos de lo que tendría que invertir, o lo hace ineficazmente o ineficientemente, o contrata con terceros vinculados a mayores precios y se le aplican multas que después se perdonan en las renegociaciones.

Como resultado de ello, el Concesionario obtiene un beneficio económico y financiero extra dado que sigue facturando el monto que debía facturar en correlación con las inversiones que nunca realizó.

“No obstante, la reciente revisión del contrato con la empresa Aguas Argentinas es demostrativa de la aceptación de los operadores de llevar adelante modificaciones contractuales cuando éstas permiten una reestructuración de la ecuación económico-financiera que les resulte favorable. Cabe destacar que la renegociación garantizó, además de un 90% de aumento en las tarifas, el diferimiento de inversiones y la reprogramación de obras, incrementando las ganancias futuras del concesionario a costa de la disminución de la población que debería ser cubierta por el servicio de agua y cloacas durante el primer quinquenio” 3

En el punto 4 in fine de la presentación que la Concesionaria efectuara ante la Comisión Renegociadora en el marco de la renegociación prevista por la Ley 25.561, Aguas Argentinas S.A. ha expresado:

“Mecanismos de valorización de mayores costos: En un contexto potencialmente inflacionario y/o de variaciones de cambio, solicitamos la definición de mecanismos transitorios de recomposición de mayores (o menores) costos operativos, de inversión o de servicios de capitales, que servirán de base a la asignación de los fondos ingresados al fideicomiso”.

Si bien se trata este tema en otra sección del presente trabajo, coincidimos con Cincunegui cuando sostiene “... que por una parte debe sostenerse la absoluta necesidad de mantener el equilibrio de los regímenes serviciales, pero por otra parte, se hace necesario llevar adelante los presupuestos necesarios para lograr la aplicación de las normas de actualización en forma correcta y equitativa”.

No debemos olvidar que en el pasado todas las disposiciones legales que hablaron del reconocimiento de “mayores costos”, si bien en un principio fueron técnicamente buenas, trajeron en la práctica consecuencias nefastas para el Estado Nacional.

IV.2.- Reducciones tarifarias ante la deficiente prestación del servicio. Calidad. Obligaciones de la Concesionaria. Ahorro de inversión. Enriquecimiento ilícito.

Existen casos en que los servicios de agua potable (Ej. Resolución 29/99) y cloacas no se prestan en las en las condiciones exigidas por las normas legales aplicables a la Concesión.

IV.2.2.- Ahorro de inversión de la Concesionaria. Disminución de tarifa. Enriquecimiento ilícito.

Tales deficiencias de calidad se originan fundamentalmente en el hecho de que la Concesionaria no ha realizado las inversiones que debió efectuar para alcanzar los niveles de calidad comprometidos al tomar la Concesión.

Al tomar la Concesión, la empresa asumió las metas establecidas previéndose para ello determinado flujo de ingresos. Resulta evidente por tanto el ahorro de inversión de la Concesionaria ante incumplimientos de calidad e injustificada una supuesta intención de trasladar tal obligación a los usuarios a los efectos de cumplir con una meta que debió alcanzar con los niveles de ingresos previstos originalmente.

Resultan aplicable por tanto los principios contenidos en el marco jurídico servicial tales como la Constitución Nacional, la ley 23.696 y la Ley 17.520, Pliego de Bases y Condiciones, Contrato de Concesión, a los fines de determinar la solución ante tales situaciones.

“En todos los casos se exigirá una adecuada equivalencia entre la inversión efectivamente realizada y la rentabilidad” (Artículo 15, inc. 7) y “Las concesiones deberán asegurar que la eventual rentabilidad no exceda una relación razonable entre las inversiones efectivamente realizadas y la utilidad neta obtenida por la concesión” (Artículo 57).

“La ecuación económica financiera de cada emprendimiento, la que deberá ser estructurada en orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa a cargo del usuario”.

Existe en los Pliegos de Bases y Condiciones una norma expresa y categórica en el sentido de que no se pueden trasladar a las tarifas, aquellos actos derivados de una gestión ineficiente y errónea de la Concesionaria.

De lo expuesto resulta lógico que se pueda ajustar la tarifa en mas, si existieran hechos que alteraran los costos-precios de los insumos, o se exigiera el adelantamiento de inversiones, o se presentaren hechos en los que no estuviera involucrada la responsabilidad de la empresa. Por igual motivo resulta lógico que si esos sucesos implicaran menor inversión, las tarifas se reajustaren en menos.

Por lo tanto, al haberse producido un ahorro de inversión a favor de la concesionaria, corresponde la devolución a los usuarios a través de la disminución de las tarifas, caso contrario estaríamos en presencia de un enriquecimiento indebido de la concesionaria a costa de los usuarios del servicio concesionado.

En conclusión, teniendo en cuenta que la rentabilidad debe guardar correlación con la inversión efectivamente realizada de acuerdo a la ley, cuando la concesionaria no cumple con los compromisos de inversión, debe producirse una rebaja tarifaria, dado que de otra manera la concesionaria se beneficiará con la economía financiera por la inversión que no realizó, sobreviniendo el mayor beneficio en un enriquecimiento indebido.

.- Supuesta modificación del contrato de concesión. Tarifas justas, razonables y equitativas. Disminución tarifarias.

Aguas Argentinas S.A. podría invocar la inexistencia de normativa que autorizara la aplicación de porcentajes de reducción de facturación para el caso de incumplimientos en las metas comprometidas.

Entendemos que ordenar reducciones tarifarias ante el incumplimiento de metas no implica introducir una modificación contractual, por lo que no podría la Concesionaria desconocer que debe devolver los importes cobrados indebidamente como consecuencia de la prestación de un servicio defectuoso y fuera de los parámetros fijados.

El mismo ETOSS expresó en la Resolución 80/02 al referirse a este tema que: “... de acuerdo con las estipulaciones del Pliego Licitatorio, el Operador de la Concesión debía tener una envergadura técnica de un nivel acorde a la magnitud de los servicios prestados por la ex empresa estatal OBRAS SANITARIAS DE LA NACIÓN, a fin de dar respuesta adecuada a la problemática de deficiencias del servicio ...”.

El artículo 44 del Marco Regulatorio contiene los principios generales en materia tarifaria. Establece que el monto resultante de las tarifas facturadas a los usuarios deberá permitir al Concesionario, cuando este opere eficientemente, obtener ingresos suficientes para satisfacer los costos implícitos en la operación, mantenimiento y expansión de los servicios prestados.

En contraposición a lo expuesto tenemos el derecho de los usuarios a recibir un servicio prestado con eficiencia y conforme los parámetros de calidad exigidos en el marco legal. Debe existir por tanto una equivalencia entre el prestador y el usuario, resultado lógico una disminución en la tarifa ante la prestación de un servicio público deficiente.

Al respecto Uslenghi ha sostenido: “... es principio general en la materia que las tarifas de los servicios públicos deben ser justas y razonables de manera que se asegure el respeto de la necesaria proporcionalidad entre el servicio prestado y la retribución abonada” (Punto IX L.L 1997-E, 535).

En igual sentido Héctor Escola ha dicho que es necesario “... que entre los derechos y obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relación razonable”.

Tenemos que Gordillo, al referirse a la interpretación restrictiva de los derechos del concesionario manifiesta: “ ... que las tarifas deben ser justas y razonables tanto para el concesionario o licenciatario como para los usuarios; ... deben respetar el principio de equidad, es decir deben ser justas” (Tratado de Derecho Administrativo VI-26), agregando “el derecho de los usuarios a la elección de la tarifa mas baja ... debería prevalecer por sobre el derecho de la licenciataria de obtener mayor ganancia” (Capítulo XVI, tercer párrafo, del fallo Telintar, Sala IV).

Reiteramos que la Concesionaria no puede pretender una compensación económica aduciendo un supuesto cambio del marco legal (reducción de tarifa ante incumplimientos), dado que no se rompe la ecuación económica de la empresa en la medida que a ella le compete asumir los riesgos de su ineficiencia.

Permitir trasladar la ineficiencia de la empresa a los usuarios, implicaría un serio perjuicio al interés común en virtud de que se estaría afectando el interés económico de los mismos en abierta violación a lo dispuesto en la Constitución Nacional.

El artículo 9 de la Ley 25.561 establece que uno de los criterios a tener en cuenta en la renegociación contractual debe ser el de “rentabilidad de la empresa”.

Al respecto la Comisión Renegociadora de los Contratos ha expresado en su informe (Pag.99): “”Si bien no se indica en la Ley de Emergencia a que se refiere el criterio fundado en la “rentabilidad de la empresa”, consideramos que su análisis está fundamentalmente enderezado a tomar en consideración las ganancias excesivas que pudieron haber tenido las empresas en la etapa previa a la renegociación, se como consecuencia de las disposiciones contenidas en los Pliegos de las Privatizaciones, o producto de alteraciones o cambios realizados al amparo de procesos de renegociación como el caso del contrato de agua y cloacas del área metropolitana”.

Si bien consideramos que la rentabilidad de la Concesionaria debió regularse desde el inicio de la Concesión en virtud de los principios establecidos en la normativa vigente (Ley 23.696), entendemos que la presente renegociación abre una muy buena oportunidad para considerar especialmente las ganancias excesivas que la Concesionaria ha obtenido a lo largo de la Concesión , estimar las consecuencias de tal irregular situación e intentar corregir tal situación hacia el futuro.

La Ley de Reforma del Estado Nº 23.696, que es la base de todas las privatizaciones y que se aplica a la presente Concesión, establece: “En todos los casos se exigirá una adecuada equivalencia entre la inversión efectivamente realizada y la rentabilidad” (Art. 15, inc. 7) y “Las concesiones deberán asegurar que la eventual rentabilidad no exceda una relación razonable entre las inversiones efectivamente realizadas y la utilidad neta obtenida por la concesión” (Art. 57); “... la ecuación económica financiera de cada emprendimiento, la que deberá ser estructurada en orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa a cargo del usuario” (Art. 58).

En el análisis de los beneficios empresarios, debe tenerse en cuenta la eficiencia de la Concesionaria (expresamente establecido en el P.B.C.), dado que los usuarios no tienen que hacerse cargo de la ineficiencia de la empresa.

En un trabajo elaborado para la Comisión de Usuarios del ETOSS, Miguel Solanes ha manifestado: “ ... hay bases que indican que el concepto de respeto a la propiedad privada en materia de servicios públicos debería entenderse como garantía de ganancia razonable, continuidad en el manejo del mercado asignado por la concesión, y respeto a la propiedad de los bienes del concesionario. No significa, a criterio de este asesor, que los términos del contrato o los niveles de ganancia resultantes del mismo deban ser incólumes e irrevisibles si aparecen factores que así lo requieren. Por supuesto que los antecedentes que a continuación se indican, deben estar respaldados por una base fáctica para su procedencia”.

En dicho trabajo cita antecedentes jurisprudenciales extranjeros que reafirman la idea de que las empresas prestatarias de servicios públicos no pueden obtener márgenes de ganancia sin límite objetivo alguno: “Otro caso señero fue Cedar Rapids, de 1912, en el cual se decidió que el tema regulatorio no era materia de teoría económica sino de justa interpretación de un trato, pues si bien por un lado no se puede eliminar la propiedad privada, por el otro no se puede admitir que una concesión (franchise en el original) proteja la utilidad más rentable que se pueda obtener sin competencia.

“Además se ha decidido que en materia eléctrica no hay obligación de respetar franquicias exclusivas (New Hampshire, 1996), que las tarifas deben ser justas y razonables y que no se puede forzar al público a pagar tarifas no razonables solo porque los accionistas tienen que ganar dividendos (Covington, 1896). La tarifa puede ser lo más baja posible mientras no confisque (Natural Gas Pipeline, 1942). La regulación no garantiza ganancias netas (Hope, 1944). La tarifa que le permite a una compañía operar exitosamente y atraer capital no es confiscatoria. No hay métodos garantidos de cómputo. Lo que se busca es una situación final de la compañía. En función de un criterio de rentabilidad total, incluyendo aún líneas de actividades no reguladas. Las compañías están solo autorizadas a obtener un retorno equitativo sobre sus inversiones útiles y utilizables. La serie de casos norteamericanos sobre el tema, que en general apuntan a que las ganancias deben ser razonables, sobre un criterio de retorno a la inversión, sin que el método sea relevante sino el resultado, están reseñados en dos publicaciones de CEPAL (Miguel Solanes "Servicios Públicos y Regulación. Consecuencias Legales de las Fallas de Mercado", 1999 y Capítulo 12 del Informe de CEPAL para México, 2000)”.

En el caso Federal Power Comisión versus Hope Natural Gas de 1.994, queremos agregar que en aquella oportunidad se entendió que los beneficios justos y razonables son los similares a una prudente inversión.

Tal como lo afirma Solanes en su trabajo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado el principio de retorno razonable: “Y en 1998, con el caso Maruba (99.694 CS 30-698) lo convalida en la etapa post privatización. Los puntos más relevantes del fallo son: los servicios se prestan en condiciones regulares protegiendo al usuario, la responsabilidad del Estado no se detiene al momento de otorgar la concesión y es ilegítimo pretender mantener inalterado el régimen tarifario cuando las circunstancias cambian, rigiendo el concepto de rentabilidad razonable este es el criterio de ecuación financiera. Más aún, el fallo reconoce expresamente el derecho de revisión contractual por parte de los gobiernos respecto de situaciones derivadas de actos de gobiernos anteriores que violen estos principios, pues de otro modo se produciría la situación de desigualdad en la cual la facultad de requerir revisiones contractuales sería sólo prerrogativa de los concesionarios y no de los concedentes o de los usuarios.

En el fallo Telintar (Sala IV Contencioso Administrativo Federal) se ha sostenido que: “el derecho de los usuarios a la elección de la tarifa mas baja ... debería prevalecer por sobre el derecho de la licenciataria de obtener mayor ganancia”.

Tenemos finalmente que las ganancias nunca pueden ser excesivas y sin límite objetivo alguno (Ver nota Gordillo al fallo de la C.S.J.N. Telecomunicaciones Internacionales de Argentina S.A. y Otros c/ Comisión Nacional de Comunicaciones, L.L. 1997-C-320). Al respecto Gordillo afirma que las tarifas deben ser justas y razonables, y que el concesionario no tenga una ganancia irrazonable. ( Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo Tomo 2-La defensa del usuario y del administrado- II-11. Fundación de Derecho Administrativo. 4° edición. Buenos Aires 2.000

Alberto Zuppi señala que la prohibición de excesiva onerosidad es ya un principio general de derecho internacional privado (L.L. 15-XII-97, punto III,3).

Para determinar la rentabilidad de la concesionaria en los primeros siete años de Concesión, a través de un índice que refleja la retribución al capital aportado por la misma, procederemos a aplicar una fórmula simple:

Luego para el año 1993 ( 8 meses), el índice de rentabilidad sobre el patrimonio neto resultará negativo dado que en este ejercicio el Estado de Resultados cerró con una pérdida de $ 24.560.- (Expresada en miles de pesos)

El promedio de los índices de rentabilidad sobre el Patrimonio Neto de cada año, en los 7 años normalmente trabajados arroja un valor índice del 23.44%.

Si consideramos que en la mayoría de los países, la explotación de un servicio esencial, como es el suministro de aguas y desagües cloacales, las tasas de beneficios fluctúa entre el 6% y el 10% sobre el Patrimonio Neto, podemos llegar a la conclusión, que las utilidades obtenidas por la concesionaria son extraordinarias y como consecuencia de ellas, obviamente las tarifas aplicadas no son justas ni razonables.

Comparativamente, las rentabilidades de empresas similares en Estados Unidos en 1991, fluctúo, según la empresa, entre el 6.5% y el 12.5 %; mientras que en Francia, según Corrales {El Reto del Agua, 1998) la rentabilidad en cinco años era el 6% y en Inglaterra se consideraba aceptable un retorno del 6% (Corrales).

En Chile, la relación utilidad-patrimonio neto presenta, como promedio ponderado, valores de 6,5% en 1.998 y de 8,1% en 1997, con niveles extremos que varían entre 15,7% (Maipú) y 6,9% (ESVAL).

Por tanto si consideramos los antecedentes internacionales y consideramos se ha estimado que rentabilidad neta para el tercer año de la concesión era superior al 40% del patrimonio neto (Artana el al, "La Regulación Económica en la Concesión de Agua Potable y Desagües Cloacales en Buenos Aires y Corrientes, Argentina, diciembre 1996. P. 39), no caben dudas que la Concesionaria ha obtenido ganancias excesivas, por lo que correspondería una disminución tarifaria en virtud del principio de los principios anteriormente expresados.

Una de las consecuencias de la forma en que se han llevado a cabo las privatizaciones es la excesiva rentabilidad que han obtenido las empresas favorecidas, no solo ya en relación a los usuarios y similares actividades en otros países, sino también comparativamente frente a otras empresas productoras de bienes y servicios que no fueron concedidos.

Tal situación implicó una transferencia significativa de recursos hacia las empresas privatizadas, por lo que resulta ilógico que hoy pretendan beneficiarse con mayores ajustes que atentan en definitiva contra los intereses económicos de los usuarios y contra la igualdad en relación a la actividad empresaria en general.

Vemos que la rentabilidad sin límites permitió a empresas como Aguas Argentinas S.A. recuperar toda o gran parte de la inversión en un muy corto período de tiempo, anulando por completo el principio de riesgo empresario que debieron asumir.

El total de utilidades netas obtenidas en el período 1.993-2.000 ascienden a $355.164.000, de ahí que el capital invertido, pese a que la Concesión tiene un plazo de 30 años, se recuperó en cuatro (4) años y los dividendos en efectivo distribuidos sumaron en el período 1.996-2.001 Ciento nueve millones de dólares, lo que nos permite llegar a la conclusión que las utilidades obtenidas en los 9 primeros ejercicios son excesivas y están lejos de ser razonables de acuerdo a lo manifestado en oportunidades diversas en estudios efectuados por el Banco Mundial, sobre todo considerando que dicho Banco posee un 5% del capital accionario a través de la Corporación Financiera Internacional.

La Universidad FLACSO elaboró un cuadro donde puede apreciarse los resultados de la actividad de las empresas privatizadas en el contexto de 500 empresas que actúan en el orden nacional.

Las 500 empresas más grandes de la Argentina. Distribución de las principales variables según el vínculo de las firmas con el proceso de privatizaciones, promedio 1995-1999(valores absolutos, porcentajes e índice Total=100)

	Privatizadas	No privatizadas	Total
Cantidad de empresas	79	421	500
Participación en la cantidad de empresas (%)	15,8	84,2	100,0
Participación en la producción total (%)	28,7	71,3	100,0
Participación en el valor agregado total (%)	38,2	61,8	100,0
Participación en la ocupación total* (%)	17,4	82,6	100,0
Participación en las utilidades totales** (%)	54,2	45,8	100,0
Participación en los salarios totales abonados (%)	21,9	78,1	100,0

Tasa de utilidades sobre valor de producción** (%)	17,5	5,9	9,2
Tasa de utilidades sobre valor agregado** (%)	31,6	16,5	22,2
Tasa de utilidades sobre activos** (%)	8,4	4,5	6,0
Tasa de utilidades sobre patrimonio neto** (%)	14,6	9,9	12,0
Utilidades promedio por empresa** (índice Total = 100)	344,1	54,3	100,0

Corresponde aclarar que en el relevamiento del INDEC la ocupación se mide sólo por los puestos de trabajo asalariado de cada firma y que las utilidades son antes del pago del impuesto a las ganancias.

Se puede concluir que las empresas privatizadas resultaron privilegiadas a partir de una importante acumulación de capital y exorbitantes ganancias e ingresos que fueron internalizadas por un núcleo reducido de grandes conglomerados empresarios de origen nacional y extranjero.

V.4- Criterios para determinar la existencia de ganancias excesivas. Propuesta de soluciones.

“En este tema la jurisprudencia norteamericana tiene decidido que el criterio es uno de comparación, es decir lo que gana una empresa similar en actividades de riesgo similar. La ley eléctrica argentina también lo incorpora. El nivel de ganancia es el que le permite a la empresa operar sin quebrantos. (un criterio bastante estricto, que también surge del caso Maruba). La ganancia razonable tiene siempre, incluso en casos donde la ley no tiene una referencia a la comparación interempresaria, un elemento comparativo (i.e. el concepto de hombre razonable es un criterio comparativo, lo que la sociedad requiere…lo que un hombre razonable hubiera hecho…). En este sentido cuando se discute el tema de razonabilidad de ingresos surgen algunos defectos de práctica como es que los ingresos del concesionario surgen de varias fuentes: los cargos porcentuales de operar el servicio, la tarifa, el cargo de infraestructura y el cargo de conexión. En circunstancias normales todas las diversas formas de ingreso deberían sumarse, restarse los gastos, y determinar si el remanente responde a un rédito razonable sobre la inversión. Esta es la práctica en otros sistemas (retornos totales aún los provenientes de actividades no reguladas hemos visto mas arriba) y en la propia legislación privatizadora argentina.” (Solanes, Miguel).

Estas fuentes de ingreso no computan las ganancias de “holdings” resultantes de computar los movimientos intra-holding si los hubiera. Tampoco tiene en cuenta si los gastos son razonables o no, un elemento que decrece la ganancias, pero que en otros sistemas están sujeto a contralor y verificación.

Se torna esencial por tanto el seguimiento y monitoreo de los concesiones y mejoramiento regulatorio. “Este tema es importante por dos motivos: a) cuando se inician los procesos regulatorios la experiencia del país al respecto es muy reducida; b) como resultado pueden ser necesarios cambios. Hemos visto que la Corte Argentina no se intimida ante los cambios. Es conveniente tener también ejemplos de prácticas externas” (Solanes, Miguel).

Además de los casos citados norteamericanos vale la pena mencionar que en Francia en 1993 y 1995 se dictó legislacion de fondo nacional que modificó el entorno de los servicios.

“El procedimiento francés de otorgamiento de concesiones fue realmente cuestionado durante los noventa particularmente en lo que se refiere a sus instancias y sistemas de contratación para ofertas, insumos y trabajos. Existían comportamientos oportunistas tanto privados como públicos. Por ello se dicta la ley de 1993 (Loi Sapin) buscando transparencia y competencia en la delegación de servicios. Los concursos y la selección de operadores dejan de ser prerrogativa del ejecutivo municipal, por la corrupción que se encontró en estos ejecutivos (The Economist, 2-7-94; The Economist, 18-6-94, Le Point 1153). Además se limitan las causales de renovación de contratos. (Corrales, 1998)” (Solanes, Miguel).

Como uno de los problemas de control de empresas de servicios es la contabilidad y aspectos financieros; a partir de 1995 se dictó una ley con nuevos requerimientos en este tema.

En Inglaterra, antes de cumplirse los términos previstos en los términos originarios de las privatizaciones se dieron revisiones que afectaron los retornos de los prestatarios. Su queja, pese a que se pasó desde un price cap a una tasa de retorno en la práctica, fue rechazada por la Comisión de Fusiones y Monopolios (Corrales, `1998).

“Contabilidades Uniformes Obligatorias. Todo el comentario anterior se funda en las dificultades para controlar contabilidades y aspectos financieros cuando no se cuenta con un sistema ad-hoc que los facilite. Es por ello que sistemas con larga experiencia como el norteamericano tienen normas sobre contabilidad obligatoria y uniforme para permitir un adecuado seguimiento y control. En su defecto " se exageraban los costos de operación, las inversiones eran difíciles de evaluar, no se separaban actividades de servicio de otras actividades comerciales, y se exageraba la capitalización”. La regulación para ser eficaz requiere registros confiables de ingresos, costos de operación, depreciación, inversiones, etc. Esto se ha trasladado en el requerimiento de contabilidades uniformes y criterios de contabilidad regulatoria”.

En relación e este punto se ha dicho: "Puede ser en el interés de los países recipientes hacer más difícil la mensura de los retornos a la inversión. Si los inversores pueden hacer sus retornos menos visibles el país interesado es menos propenso a usurpar las ganancias. Los sistemas contables pueden ser diseñados para este propósito o integración vertical de la firma regulada puede ser promovida para que se pueda utilizar mecanismos creativos de transferencia de precios para reducir los réditos mensurables en la industria relevante. (David Sappington, professor de Economics, University of Florida, Comment on "Regulations, Institutions and Commitment in Telecomunications" by Levy and Spiller, "Proceedins of the word bank annual Conference on Development Economics” 1.993, The Word Bank, P. 253/6, y Cita 1)

Este tipo de planteo no solo hace a la oscuridad contable, sino al tema de la integración en holdings y su utilización como mecanismo de transferencia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, que se trata de un servicio monopólico, que como consecuencia de las constantes renegociaciones se ha eliminado el riesgo empresario de la Concesionaria, entendemos que debe disminuirse la utilidad de la empresa y trasladar dicha consecuencia a una reducción tarifaria.

En base a los lineamientos expuestos, debe definirse y reglamentarse lo atinente a la determinación de lo que son beneficios justos y razonables y finalmente perfeccionarse los mecanismos que permitan al Ente Regulador ingresar en la contabilidad de la Concesionaria , determinando en su caso, la existencia de beneficios encubiertos.

VI.- COMPOSICION DEL CAPITAL. M0DIFICACION EN LA PERSONA JURÍDICA DEL OPERADOR.

Antes de analizar la procedencia del cambio de Operador producido, conviene repasar la composición y evolución del capital social, por lo que nos basaremos en un trabajo preparado por el Cdor. Rafael Ianover para la Comisión de Usuarios del ETOSS.

De acuerdo con lo establecido por el contrato de concesión y el estatuto social, la Sociedad deberá mantener un capital mínimo equivalente a U$S 120.000.000 (ciento veinte millones de dólares), el cual debe ser integrado únicamente en efectivo.- Este capital debe integrarse como mínimo un 50% durante el 1º año de la concesión (iniciada el 1º de mayo de 1993) y el saldo remanente durante el 2º año de la misma.-

Al 31 de diciembre de 1993, el capital social asciende a $ 120.000.000. el cual se encuentra totalmente suscripto, emitido e inscripto en el Registro Público de Comercio.- Así mismo a dicha fecha, el capital pendiente de integración asciende a $ 35.000.000. El capital de la sociedad está representado por $120.000.000 de acciones escriturales de distintas clases de un peso valor nominal cada una y con derecho a un voto por acción.- Dichas clases de acciones son las siguientes:

Transferibles con autorización del Poder Ejecutivo Nacional: C – D – E – F – G – H

La integración de los saldos de capital aun pendientes se efectuará durante 1994.-

De acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión, LYONNAISSE DES EAUX – DUMEZ, operador y titular de las acciones ordinarias intransferibles Clase A, deberá mantener, en todo momento el porcentaje de participación del 25% del capital social, con derecho a voto durante todo el plazo de la concesión.-

Por otra parte, estos accionistas han acordado no vender o disponer, por cualquier medio. total o parcialmente, de su participación accionaria, por un plazo de 5 años contados a partir del 28/04/93, fecha de la firma del contrato de concesión, salvo que existiera acuerdo unánime entre las partes, en sentido contrario.- También acordaron un procedimiento especial para vender o disponer de las participaciones accionarias de cada uno de ellos una vez transcurrido el plazo de 5 años.-

Así mismo en todo aumento de capital se deberá ofrecer la suscripción de por lo menos el 10% de la nueva emisión a través de oferta pública en el Mercado de Valores de Buenos Aires o cualquier otro mercado autoregulado aprobado por la Comisión Nacional de Valores. En los aumentos de capital que se resuelvan, la Sociedad asegurará la no afectación de los porcentajes accionarios de las acciones ordinarias intransferibles Clase A, de las acciones Clase B y de las restantes acciones transferibles con autorización del P.E.N

Al 31 de diciembre de 1994, la integración del capital suscripto se concretó como sigue:.

La composición accionaria sobre el capital de la Sociedad es la siguiente al 31/12/94

Incluye la totalidad de las acciones clase A y 1.326.720 acciones clase D transferidas estas últimas por Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. a Lyonnaisse Des Eaux S.A. el 16 de diciembre de 1994.-

Con fecha 10/02/95, los accionistas titulares de las acciones clase A, C, D, E, F, G, y H realizaron la integración del capital que se encontraba pendiente al 31/12/94 incluyendo la parte proporcional de las acciones clase B correspondientes al Programa de Propiedad Participada.- Así mismo en dicha fecha la Corporación Financiera Internacional adquirió a los accionistas Clase A, C, D, E, F, G y H una parte proporcional de sus acciones que representan al 5% del Capital Social de Aguas Argentinas S.A.

Al 31 de diciembre de 1995 la integración del capital suscripto se concretó como sigue: (expresado en pesos)

Al 31 de diciembre de 1996 la integración y composición accionaria es la misma que la del año anterior.

Con fecha 27 de abril de 1998 la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad aprobó la distribución de dividendos en acciones por un total de $ 89.891.753 mediante la emisión de 39.452.163 acciones ordinarias escriturales de valor nominal $1 y un voto cada una, con una prima de emisión de $ 1,2785 por acción, con lo cual se aumentó el capital social de $120.000.000 a $159.452.163.’ Las acciones representativas del aumento del capital han sido emitidas a nombre de los accionistas en proporción de sus respectivas tenencias accionarias.’

Al 31 de diciembre de 1998, el capital social suscripto e integrado esta representado por 159.452.163 acciones escriturales de distintas clases, de valor nominal $1 cada una y con derecho a 1 voto por acción según el siguiente detalle:

De manera que las acciones representativas del aumento de capital de la clase B quedaran atribuidas conforme a las reglas del P.P.P y el resultado de la oferta formulada por los accionistas en la asamblea mencionada, salvo la cantidad de 433.974 acciones que serán adjudicadas a nombre de los accionistas del P.P.P en proporción a sus respectivas tenencias accionarias y al Fondo de Reserva y Recompra. Los accionistas fundadores de Aguas Argentinas S.A. y la C.F.I. han formulado a favor de los empleados de la sociedad una oferta irrevocable de venta de las acciones clase B que representan el 2,20% del Capital Social.- El proceso de aceptación individual de esta oferta está en curso de ejecución. También según la memoria de la empresa, el accionista Meller S.A. transfirió parte de su tenencia de acciones libremente transferibles y la totalidad de las acciones transferibles con autorización del P.E.N a otros accionistas de la Sociedad, transferencias que han sido inscriptas en el Registro de Accionistas de la Sociedad con fecha 11 de febrero y 23 de marzo de 1998 respectivamente.- Por otra parte el accionista Soc.Comercial del Plata S.A. transfirió la totalidad de su tenencia accionaria a Soc. General de Aguas de Barcelona S.A. y Suez Lyonnaise Des Eaux S.A., transferencias que han sido inscriptas en el Registro de Accionistas de la sociedad con fechas 3 y 4 de diciembre de 1998 respectivamente.-

Al 31 de diciembre de 1999 el capital de la sociedad suscripto, inscripto e integrado no varió, es decir que ascendía a $ 159.452.163 y la composición accionaria era la siguiente:

Con fecha 10 – 07 – 98 el accionista Meller S.A. (actualmente Aguas Inversora S.A.) firmó un contrato de cesión de derechos con el Banco de Galicia y Bs.As. por el cual ha cedido el derecho de cobro de toda suma que por cualquier motivo tuviera derecho a percibir sobre sus acciones, en particular en concepto de dividendos de la Sociedad hasta alcanzar la suma de U$S 28.500.000.-

En virtud de ello, se constituyo una prenda en 1º grado a favor del Banco de Galicia y Bs.As. S.A. sobre el total de las acciones Clase E de Aguas Argentinas S.A. que correspondan a Aguas Inversoras S.A.,

Al 31 de diciembre de 2000, el capital social suscripto, integrado e inscripto no había variado, es decir que el mismo continuaba totalizando $ 159.452.163 y la composición accionaria era la siguiente:

Con fecha 14 – 11 – 2000 el accionista Aguas Inversoras S.A. comunicó su disolución y liquidación societaria y la adjudicación de su tenencia accionaria de 8.291.512 acciones clase E libremente transferibles representativas del 5,20% del capital del Concesionario, a favor de los Señores Jaime, Sergio Enrique y Gustavo Mario Meller, atribuyéndosele a cada uno de ellos 1.763.837 acciones más una acción en condominio en partes iguales . Con fecha 28 –12 –2000 el Banco de Galicia y Bs.As. comunicó a Aguas Argentinas S.A. el levantamiento de la totalidad de las prendas y cesión de dividendos futuros constituidas a su favor sobre las acciones de Aguas Inversoras S.A. y los Sres. Jaime, Sergio Enrique y Gustavo Mario Meller comunicaron la transferencia al accionista Suez Lyonnaisse Des Eaux de la totalidad de las acciones recibidas con motivo de la disolución y liquidación de Aguas Inversora S.A.

Es de destacar que los accionistas de Aguas Argentinas S.A. acordaron oportunamente un procedimiento especial para vender o disponer de las participaciones accionarias de cada uno de ellos.-

Seguramente el P.E.N. estaría en conocimiento, a través del Ente Regulador, del procedimiento especial acordado por los accionistas para vender o disponer de dichas participaciones accionarias, cumpliendo con las disposiciones del Contrato de Concesión y el Marco Regulatorio.-